外商投资企业公司章程约定股权转让限制条款的效力审查
——某某投资有限公司诉上海某某信息咨询有限公司、某某科技信息服务有限公司、中国某某有限责任公司、某某集团（中国）有限公司请求变更公司登记纠纷案
【裁判要旨】
2020年1月1日，《中华人民共和国外商投资法》和《中华人民共和国外商投资法实施条例》施行，《外商投资法》规定外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》等法律的规定。外商投资企业股东以公司章程中规定股东对外转让股权需经董事会董事一致同意，且不得侵害股东的“出售跟随权”为由不同意其他股东对外转让股权的，法院应审查公司章程的约定是否与我国公司法的规定相冲突。如公司章程的约定与公司法的规定相悖，则应适用公司法的规定。
一、基本案情
原告：某某投资有限公司（以下简称某某投资公司）。
被告：上海某某信息咨询有限公司（以下简称上海某某公司）。
第三人：某某科技信息服务有限公司（Moore Digital Technology Information Service Limited,以下简称某某科技公司）。
第三人：中国某某有限责任公司（以下简称中国某某公司）。
第三人：某某集团（中国）有限公司（以下简称某某集团公司）。
上海某某公司成立于2010年11月30日，注册类型为有限责任公司（中外合资），登记股东为某某投资公司（持股比例15%）、第三人中国某某公司（持股比例40%）及某某集团公司（持股比例45%）。某某科技公司于2014年2月19日在香港特别行政区注册成立，原名某某金融信息服务有限公司，于2020年7月29日变更为现名称。
2018年9月14日，某某投资公司（转让方）与北京玖富联银科技有限公司（受让方，简称“北京玖富公司”）签订《股权转让协议》，约定某某投资公司将其所持有的上海某某公司的15%股权转让给北京玖富公司，转让价格为人民币12,978.6万元。2018年9月25日，北京玖富公司向《股权转让协议》约定的账户转款12,978.6万元。
2018年10月19日，某某投资公司、中国某某公司及某某集团公司共同签订《上海某某信息咨询有限公司章程》（以下简称《章程》），对公司股东、组织形式、股权的转让、董事会等内容进行了明确规定。《章程》第7章“股权的转让”规定各方同意，任何一方未经其他各方事先书面同意，不得转让、出售或以其他方式做出其他可能导致其持有的公司股权发生变动的行为；任何根据本章程和合资合同进行的股权转让，都应报有关备案机关备案，且公司应在登记机关办理变更登记手续；任何一方自愿向其他各方之外的第三方转让任何数目的股权应当遵守以下规定：1）如果一方并不转让其持有的全部股权，则各方和拟受让方应当公平合理地就一份新合资合同的条款和条件达成一致意见以取代合资合同；2）如果一方拟转让其持有的所有股权，在拟议转让后仍为合资公司股东的其他方应公平、合理行事，就新合资合同的条款和条件与拟议受让人达成一致以取代合资合同以及该等转让应符合章程约定的优先购买权的规定。
《章程》在优先购买权中规定任一股东进行的任何股权转让，均受如下规定限制：1）转让方应当在其收到第三方要约或向第三方提出转让该等股权的要约（以下简称“拟议转让”）后三十（30）个工作日内向其他股东（以下简称“非转让股东”）发送一份书面通知（以下简称“要约通知”）。该要约通知构成一份转让方拟以优惠程度不低于拟议转让中所确定的条款和条件向非转让股东转让拟转让股权的要约。该要约通知应载明拟议转让的详细资料，即拟议转让的受让方（以下简称“计划受让方”）的全称和地址以及该拟议转让的全部条款和条件，包括拟转让股权的数目、价格、转让对价支付的时间和方式（以下简称“对价”）；2）非转让股东收到要约通知后应有九十（90）日的期限考虑接受购买或者拒绝购买拟转让方拟转让的股权，以及同意或不同意计划受让方作为股权受让方及合资合同的继受方，该项同意不应无理由地被拒绝给出；3）不晚于收到要约通知后九十（90）日，非转让股东有权以书面方式通知转让方接受要约（以下简称“接受通知”），条件是非转让股东应按优惠程度不低于要约通知的条款和条件购买拟议转让的全部或部分股权，且经非转让股东全部酌情决定，非转让股东可以相当于对价的等值现金接受要约，非转让股东可接受要约通知的时期称为“权利行使期”。在权利行使期内，非转让股东未向转让方发出书面接受通知的，视同非转让股东同意拟议转让。
《章程》在出售跟随权中规定，在权利行使期内，如果非转让股东不接受要约通知，且明确书面表示不接受计划受让方作为拟转让股权的受让方和合资合同的继受者，则非转让股东可以选择：1）或者向转让方发出书面要约（以下简称“附随要约”），条件是转让方应按优惠程度不低于要约通知的条款和条件购买非转让股东持有的合资公司的全部或部分股权；2）或者向计划受让方发出附随要约，条件是计划受让方应按优惠程度不低于要约通知的条款和条件购买非转让股东持有的合资公司的全部或部分股权；3）若上述第1）条被转让方明确拒绝或上述第2）条被计划受让方明确拒绝，或者非转让股东发出上述附随要约后九十（90）日内，各方和计划受让方仍无法就拟议转让及附随要约达成一致意见的，则转让方不得向计划受让方转让其所持有的任何公司股权。
《章程》第8章“董事会”规定董事会由7名董事组成，其中2名由中国某某公司任命，1名由原告某某投资公司任命，3名由某某集团公司任命，另外1名由三方共同任命。董事会是公司的最高权力机构，讨论并决定公司所有重大事宜，其中涉及1）公司章程的修改；2）公司的中止、终止和解散；3）公司的投资总额或注册资金的增加或减少，或任何一方转让其持有的公司股权权益；4）公司与其他经济组织的合并，或公司的分立、清算或变更公司形式的决议须经全部在职董事一致同意方能通过。
2018年12月31日，某某投资公司与北京玖富公司及本案某某科技公司签订《<股权转让协议>之补充协议》，约定北京玖富公司在2018年9月14日签署的《股权转让协议》中的权利和义务由某某科技公司继承。
2019年2月，中国某某公司和某某集团公司均向某某投资公司出具《放弃优先购买权、出售跟随权的承诺函》，均承诺“同意某某投资有限公司将其所持上海某某信息咨询有限公司15%的股权转让给JIUFU Financial Information Service Limited（某某金融信息服务有限公司），并同意放弃行使优先购买权、出售跟随权。”
2019年5月14日，上海某某公司召开第五届董事会第二次会议，审议《关于公司外资股东变更后续工作相关议案》等五个议案，《关于公司外资股东变更后续工作相关议案》内容为：“各位董事：某某投资有限公司拟将持有本公司15%股权转让给JIUFU Financial Information Service Limited（某某金融信息服务有限公司）。春节前后已取得某某集团（中国）有限公司和中国某某有限公司放弃优先购买权、出售跟随权的承诺函。根据上述事项，我们调整了公司合资合同、章程（具体请详见附件），此次调整内容无实质性变化，仅就外方股东信息进行了修正，前后版本对比文件附后……”董事会对该议案进行了审议，七位董事中两位董事未投赞成票。后由于上海某某公司未为某某投资公司与某某科技公司办理股权变更手续，某某投资公司诉至法院。
二、法院判决
上海市浦东新区人民法院经审理后认为：本案系请求变更公司登记纠纷案件。因某某科技公司系注册于香港特别行政区的企业，故本案系涉港案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。本案标的公司即上海某某公司登记地位于中华人民共和国内地，故本案应适用中华人民共和国内地法律进行审理。
本案的主要法律争点在于：一、某某投资公司与某某科技公司签署股权转让协议转让某某投资公司所有的某某科技公司的股权，是否侵害了中国某某公司的“出售跟随权”。二、上海某某公司公司章程约定任何一方转让公司股权需经全体在职董事一致同意方能转让是否因违反公司法的禁止性规定而无效。
关于某某投资公司与某某科技公司签署股权转让协议转让某某投资公司所有的上海某某公司公司的股权，是否侵害了中国某某公司的“出售跟随权”，法院认为某某投资公司在股权转让协议中明确了转让股权的数量、股权转让价格、受让方价格的支付方式等关键条款，在某某科技公司承继北京玖富公司的权利义务后亦告知了中国某某公司，该事实在中国某某公司出具的承诺函中可以得到佐证。中国某某公司在承诺放弃行使优先购买权和出售跟随权以后，又以出售跟随权受侵害为由不同意某某投资公司转让股权，该意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上海某某公司公司章程约定任何一方转让公司股权需经全体在职董事一致同意方能转让是否因违反公司法的强制性规定而无效，法院认为上海某某公司公司章程约定任何一方转让公司股权需经全体在职董事一致同意方能转让的规定限制了股权权利，违反公司法的强制性规定，应属无效。某某投资公司与某某科技公司的股权转让协议合法有效，未侵害中国某某公司的优先购买权和“出售跟随权”，某某投资公司主张上海某某公司将登记在某某投资公司名下的上海某某公司15%的股权变更登记至某某科技公司名下的诉讼请求，本院予以支持。
综上所述，上海市浦东新区人民法院判决：上海某某公司应于本判决生效之日起十五日内将某某投资公司名下的上海某某公司15%的股权变更登记到某某科技公司名下，某某科技公司应当予以配合。
一审判决后，各方均未提起上诉，该判决已生效。
三、案例评析
2020年1月1日，《中华人民共和国外商投资法》和《中华人民共和国外商投资法实施条例》施行，《中外合资经营企业法》及《中外合资经营企业法实施条例》相应废止。《外商投资法》规定外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》等法律的规定。《外商投资法实施条例》进一步规定外商投资法施行前依照《中外合资经营企业法》设立的外商投资企业，在外商投资法施行后5年内，可以依照《公司法》的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。
从上述法律规定来看，中外合资企业虽然存在一定的特殊性，但也应符合公司法的相关规定，不得与公司法的规定相违背。本案争议主要在于依照《中外合资经营企业法》成立的中外合资企业在公司章程中规定股东对外转让股权需董事会董事一致同意是否违反了公司法的规定。公司法虽然规定公司股东可以通过公司章程对股权转让进行一定的限制，但是限制不等于禁止，限制必须符合立法目的和不违反法律的强制性规定。如果造成事实上的股权转让不能，则应认为公司章程的规定不适用。
（一）公司章程约定任何一方转让公司股权需经全体在职董事一致同意方能转让违反了公司法的强制性规定
“公司章程是公司设立时必须提交的文件。同时，公司章程也是公司在日常行为过程中需要遵守的基本准则，是公司行为的依据。”公司章程是在法律规定的范围内，由全体股东的意思表示而形成的决议，是公司对内管理的依据，是公司赖以实现公司自治的自治规则。因此，《公司法》中多处条文均规定了“公司章程另有规定的，从其规定。”《公司法》第七十一条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”
从该条规定来看，公司章程作为股东意志的集合，可以对股权转让作出比一般性规定更为严格的限制性约定。但公司章程不得与公司法的强制性规范及公司法的基本精神、原则相冲突。“基于民商法一般原理，公司章程的此类条款不得违反强制性法律规范，同时还应受到社会公共利益、诚实信用、公序良俗、平等公平等一般性法律原则的限制，以实现股东之间的利益平衡，防止股东滥用章程自治权利。”
最高人民法院在第96号指导案例“宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案”中确定如下裁判要点：“国有企业改制为有限责任公司，其初始章程对股权转让进行限制，明确约定公司回购条款，只要不违反公司法等法律强制性规定，可认定为有效。”从该指导案例的裁判要点来看，判断公司章程对股权转让作出另外规定是否有效，应审查该另外规定是否违反公司法的强制性规定。不违反则有效，反之，则无效。
就本案而言，即审查上海某某公司公司章程约定任何一方转让公司股权需经全体在职董事一致同意方能转让是否违反了公司法的强制性规定。
首先，在有限责任公司中，由于各股东往往是基于相互信任才出资设立公司，股东更替意味着原有信任关系的断裂和新信任关系的建立，如果不能恰当处理股权转让问题将会影响到公司未来的正常经营。因此，公司法赋予了公司股东自主决定股权转让事项的权利，亦即公司股东可以通过公司章程对股权转让进行一定的限制。但是限制不等于禁止，限制必须符合立法目的和不违反法律的强制性规定。股东享有的股权是一种财产性权利，任何财产权皆具有处分权能，公司章程对股权转让的限制不得违反财产权的本质。如果公司章程通过其他条件和程序的设置，实际造成股东股权转让极度困难或根本不可能，则因违反公司法的规定而无效。本案上海某某公司的公司章程约定股东转让股权必须经董事会一致同意方能转让，该约定明显比公司法规定的经其他股东过半数同意的规定苛刻。同时，在董事反对股权转让时，上海某某公司的公司章程未约定转让股东的救济程序，使转让股东的股权转让目的落空，实质上无法通过转让股权退出公司经营，显然有违公司法的规定。
其次，上海某某公司是依法成立于2010年的中外合资企业，设立和经营既要符合我国法律对中外合资经营企业的特殊规定，也要符合我国公司法的一般规定和基本精神。上海某某公司设立时所依据的《中外合资经营企业法》和《中外合资经营企业法实施条例》虽然规定董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题，但同时也明确了需由董事会会议的董事一致通过方可作出决议的事项的范围。1983年颁布施行的《中外合资经营企业法实施条例》规定需由董事会会议的董事一致通过方可作出决议的事项包括：（一）合营企业章程的修改；（二）合营企业的中止、解散；（三）合营企业注册资本的增加、转让；（四）合营企业与其他经济组织的合并。其他事项，可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。1987年修订的《中外合资经营企业法实施条例》沿袭了该规定，但2001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》对上述第三项进行了修改，将“（三）合营企业注册资本的增加、转让”修订为“（三）合营企业注册资本的增加、减少”，将注册资本的转让排除在需要董事一致通过的事项之外。2014年修订的《中外合资经营企业法实施条例》再未对该条进行修改。上海某某公司成立于2010年，公司章程对董事会决议事项的规定理应符合当时的《中外合资经营企业法实施条例》的规定，不再将股权转让纳入需董事一致同意方可作出决议的事项范围。2020年1月1日，《外商投资法》和《外商投资法实施条例》施行，《中外合资经营企业法》及《中外合资经营企业法实施条例》相应废止。《外商投资法》规定外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》等法律的规定。《外商投资法实施条例》进一步规定外商投资法施行前依照《中外合资经营企业法》设立的外商投资企业，在外商投资法施行后5年内，可以依照《公司法》的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。从上述法律规定来看，中外合资企业虽然存在一定的特殊性，但也应符合公司法的相关规定，不得与公司法的规定相违背。
最后，根据上海某某公司的公司章程约定，上海某某公司的董事会由7名董事组成,其中2名由中国某某公司任命，1名由某某投资公司任命，3名由某某集团公司任命，另外1名由三方共同任命。董事虽然根据法律规定和公司章程的约定履行职责，但从董事的任命过程来看，各董事在履职过程体现的是各股东的意志。本案中，中国某某公司在同意某某投资公司将股权转让给某某科技公司，并书面承诺放弃优先购买权和“出售跟随权”后，又通过自己选任的两名董事在董事会会议中不同意《关于公司外资股东变更后续工作相关议案》，引发本案诉争，显然有违诚信。
（二）公司章程约定的股东“跟随出售权”可参照优先购买权处理
有限责任公司兼具“资合性”与“人合性”的特征，因此有限责任公司的股东对外转让股权并非完全自由的行为。“因股东向与股东无关的第三人转让出资将直接影响到有限责任公司股东间的信任及其良好关系, 因此各国公司立法对此均有限制。”世界各国立法对有限责任公司股权对外转让的限制主要从公司或股东的同意权和优先购买权着手，大致可以分为“仅规定同意权, 不规定优先购买权”、“仅规定优先购买权, 不规定同意权”、“既规定同意权, 又规定优先购买权”、 “授权公司章程规定或协议约定同意权、 优先购买权或其他限制”等几种类型。我国公司法既规定其他股东享有同意权和优先购买权，还规定公司章程可以对股权转让作出其他规定。我国法律并未明确规定股东的“出售跟随权”或者“共同出售权”，亦即出售跟随权并非法律规定的股东权利，但“共同出售权”作为一种创新性的商业模式，越来越多地出现在股权投资领域。“在投资人与公司大股东签订协议时，可以约定共同出售权（Co-sale Rights）即自动跟随控股股东出售股权的权利；也可以约定拖带权（Drag-along Right）即投资人要求控股股东以同样的价格和条件与自己一起向第三方转让股份的权利，客观上达到了通过债的功能行使投票权的效果。”在公司股东因转让股权而发生变动时，如果说股权优先购买权是为了保障其他股东能以优先权购买的形式维护公司的稳定性，那么共同出售权则是为了保障其他股东能够以合理、便捷的方式退出公司。
从行权效果来看，共同出售权对于保护小股东权利至关重要。比如公司的其他大股东欲对外转让股权退出公司，或者引入其他外部股东时，如果小股东不愿意该外部股东进入公司，但其又无资力行使优先购买权购买大股东的股权，则可以要求行使共同出售权将自己的股权一并转让从而达到退出公司的目的。共同出售权是公司的股东在遇到因股权转让导致股东更替时，基于公司经营和自身利益的考虑而作出的股权处分安排，是全体股东协商一致达成的约定，并未违反公司法的强制性规定，理应予以尊重。
本案中的上海某某公司的公司章程将“出售跟随权”定义为在权利行使期内，如果非转让股东不同意转让方的股权转让，且明确书面表示不接受计划受让方作为拟转让股权的受让方和合资合同的继受者，则非转让股东可以选择向转让方股东或者计划受让方发出附随要约，要求后者应按优惠程度不低于股权转让条款和条件购买非转让股东持有的合资公司的全部或部分股权。如果转让股东或计划受让方明确拒绝，或者非转让股东发出上述附随要约后90日内，各方和计划受让方仍无法就拟议转让及附随要约达成一致意见的，则转让股东不得向计划受让方转让其所持有的任何公司股权。从前述约定来看，公司股东在遇到其他股东转让股权时，该股东可以选择以同样的转让条件将股权转让给其他股东或者计划受让股权的新股东。某某投资公司在股权转让协议中明确了转让股权的数量、股权转让价格、受让方价格的支付方式等关键条款，在某某科技公司承继北京玖富公司的权利义务后亦告知了中国某某公司，该事实在中国某某公司出具的承诺函中可以得到佐证。中国某某公司在承诺放弃行使优先购买权和出售跟随权以后，又以出售跟随权受侵害为由不同意某某投资公司转让股权，显然与事实不符，其提出的出售跟随权受侵害的理由不能成立。
作者：戴姣；上海市浦东新区人民法院自贸区法庭
案号：（2020）沪0115民初81228号
