【案情】
A房地产公司于2014年6月成立且验资完毕，股东三人，杨某既为股东，也为法定代表人。自2014年8月起，A公司因经营需要陆续向原告杨某借款，借款协议约定按年利率24%计算利息。期间，杨某共向A公司转账或存入1.358612亿元，A公司共向杨某支付利息6159.1576万元。
此后公司经营不善，出现亏损，杨某遂诉至法院，要求A公司承担偿还本息的义务。
【观点】
本案中争议的焦点为：当法定代表人又是股东时，其向公司转账或存入的款项，即便有借款协议，是否必然可认定为借款？司法实务中应当如何处理？
一种观点认为：杨某虽为法定代表人，但其个人财产与公司财产相互独立并未混同，其将个人财产出借给公司的行为，应属自然人与公司之间的资金拆借，应属借款。
另一种观点认为：杨某作为法定代表人、股东的身份决定了其在公司具有一定的决策权、管理权，基于其特殊身份，其将财产转入或存入公司账户的行为，即便签订了借款协议，但不应认定为系借款。
【评析】
我们认可第一种观点。
一、公司向股东借款，在现有的法律框架中不存在障碍。
随着民营经济的迅速发展，由于受到金融机构贷款门槛过高、手续繁琐的限制，众多民营企业转而开始直接向投资者（个人）借款，以解决资金的不足。此种借款方式，现行法律并未禁止，也不属于法律规定的借款无效情形，且并未被当然的认为属于抽逃资金。
最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》明确规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：(一)企业以借贷名义向职工非法集资；(二)企业以借贷名义非法向社会集资；(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款；(四)其他违反法律、行政法规的行为。法定代表人同时作为股东，与其所在企业之间的借款，只要不属于上述法律规定的无效情形，应当为法律所准许。
二、但此种形式的借款存在较大的法律风险，极易成为个别股东钻法律漏洞的手段。
由股东直接借款给公司，一方面可以减轻股东投资的风险，另一方面可通过税前扣除的方式降低经营成本、增加利润，但却极易成为个别股东钻法律漏洞的手段。具体表现在：
（一）股东为规避法律法规的规定，以借款方式全额抽回其出资。
股东违反出资义务在司法实践中非常普遍，通常采用名为借款或分配利润，或者通过虚构交易合同、采取关联交易等方式，其中股东以借款名义抽逃出资较为常见。例如，股东的出资义务为100万元，验资完成后又与公司签订100万元的借款合同，以偿还借款的形式将出资抽回。对于这种股东出资在前，借款在后的行为，早在国家工商管理总局给黑龙江省工商管理局的《关于公司股东以借款为名抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的请示的答复》(企指函字【1999】第6号)中就明确规定："公司股东为规避法律法规的规定，以借款方式全额抽回其出资的，应按抽逃出资行为处理。
（二）运用利息的税盾作用，少交企业所得税。
按照《中华人民共和国印花税法》的规定，借款合同的征税范围为：银行业金融机构、经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构与借款人（不包括同业拆借）的借款合同。非金融机构和借款人签订的借款合同，不属于印花税的征收范畴，不征收印花税。按照《中华人民共和国企业所得税法》第八条的规定，企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额中扣除。基于此，部分企业为了少缴税，便会将公司运转所需的资金以向股东借款的形式筹集，进而达到少交税的目的。
因此，在具体的司法实务中，针对此类案件，审判人员须尽谨慎细致的义务，正确的做出辨别。
三、在司法实务中，如何处理此类案件？
（一）基于出借人和借款人之间身份的特殊性，法院能否受理此类案件？
有人认为，公司法定代表人诉告公司的案件不能受理，理由是：诉讼能够进行的基础是双方当事人存在着利益冲突，为维护各自的利益而参加诉讼。但在法定代表人诉告公司的情况下，由于公司的意志需要借助法定代表人来表达，事实上形成了法定代表人与公司的意志都由一个人来表达的局面，很难保证法定代表人能客观公正地表达公司的真实意志，使得诉讼的基础不复存在。
但该观点在强调法定代表人与公司人格同一性时，忽视了法定代表人作为自然人有着自身的利益，此自身利益与公司利益并不同一。例如：当法定代表人同时又是公司聘任的经理时，其当然享有劳动者应当享有的一切权利，在这些权利受到侵害时，法定代表人就会与公司产生利益冲突，从而有寻求司法保护的需要。作为自然人的法定代表人与公司的利益冲突时，完全符合起诉的条件。
（二）何人能代表公司应诉？
首先，应当明确法定代表人不能代表公司应诉，也不能由法定代表人委托或指派的人员代表公司应诉。公司法第五十九条第一款和第一百二十三条第一款均规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务、维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”如果由法定代表人或法定代表人委托或指派的人员代表公司应诉一则违反上述法律规定，二则会产生原、被告在实质上混同的现象，违反诉讼制度，使审判流于形式。
其次，应当看到法定代表人把持着公司的决策权，一旦法定代表人诉告公司后，借助召开股东会的办法重新确定法定代表人代表公司应诉的办法往往不具有可行性。
根据我国公司法的规定及有关的法理，代表公司的应诉人可以有以下两类：
1、由公司监事会指派的监事或公司监事代表公司应诉。
监事会(监事)是公司的监督机关，公司法虽未明确规定监事有代表公司的权利，但该法第五十四条、第一百二十六条分别规定了有限责任公司监事会或监事和股份有限公司的监事会有“对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督”的职权，当董事、经理与公司发生诉讼时，监事会(监事)对董事、经理最行之有效的监督方式就是代表公司应诉。该条规定可以作为监事会(监事)代表公司应诉的依据。
2、由股东直接代表公司应诉。
规模较小的有限责任公司有可能不设监事，实际生活中也可能出现监事怠于行使职权不代表公司应诉的情况。在这两种情况下，应当允许股东直接代表公司应诉。从公司财产的角度来看，股东的实质地位是受益人的地位，当公司没有设立监事或监事怠于代表公司行使诉讼权利时，很有可能使公司遭受损失，最终使股东遭受损失。尽管公司法没有赋予股东在法定代表人状告公司时代表公司应诉的权利，但从股东的法律地位出发，股东代表公司应诉的权利实际是涵盖在股东权限内的，因此，允许股东直接代表公司应诉是符合法理的。
（三）在审判过程中，如何辨别借款和其他行为？
在司法实践中，股东对公司的汇款属于借款还是投资，应当仔细区分。因为当投资关系发生纠纷并诉诸法院时，当事人为了维护自身利益，经常会混淆“投资”的性质。特别是公司经营状况不佳或亏损时，投资者更多的希望将投资转化为借款，进而减少损失。对这种“投资”性质的投机性解释，应当从以下几个方面考虑：
1、从借款程序及公司运营角度上审查。
公司与股东之间的借款关系应当是合法的、书面的、标息的、及时入账并载入财务账册的。由于股东对公司身份的特殊性，尤其是自然人独资公司，极易出现公司财产和个人财产混同的情形，因此公司向股东的借款在形式上应当完备。而合法应当是指“借款程序、借款内容、借款用途、债权债务关系合法”等。首先要符合公司章程，如有其它股东，则还应取得其他股东的同意和认可，其次借款合同应当是书面的，利率也应当是合法的，最后要及时入账，并及时载入财务账册的其他应付款中，确保账目清晰明了。因此，在司法实务中，不仅应对借款协议、签订时间、转账凭证等借款构成要件进行审查，还应审查是否有股东会决议，财务账册是否记载清楚、公司审计报告是否有反映等，综合判断股东汇款的真实意思表示，以便准确定性是“投资款”还是“借款”。
2、从金额、对价、占用时间等要件上分析是否构成虚假出资、抽逃出资。
借款，应当考虑借款的合理性和获利性：（1）从借款时间及金额看。如公司刚刚成立尚未开展运营，或公司流动资金不足时，股东即与公司签订了相当于出资金额的借款协议，之后较短时间内便由公司向股东偿还了该笔款项，此时，即便其他的借款要件均完备，但也不足以被认定为“借款”，而极有可能是抽逃出资；如为一人独资公司，则应审查借款时公司的运转情况，是否存在资不抵债、运营不善的情形，同时应审查利息约定，如约定的为无息，则极有可能不是借款而是股东的追加出资。（2）从借款期限看。如借款未约定还款时间，则会造成公司长期占据资金，久而不还，明显不符合借款的普遍性特征。
结合到本案中，杨某借款时，A公司刚成立且已验资完毕，原被告签订了书面的借款合同，利息约定也在合法范围内，在无证据证明杨某存在抽逃出资可能时，应当认定杨某与A公司之间的借款协议合法有效。
作者：淮安市清江浦区人民法院 陈凤
