【裁判要点】法院应对是否成立不可抗力进行司法判断，在双方存在事先约定时，应尊重当事人的约定解除权，排除法定解除权或者对合同进行变更继续履行的适用空间。同时，应根据不可抗力的影响来确定合同方免责的范围，并基于诚信原则，综合考虑影响程度以及双方履行情况等，合理安排合同解除后的法律后果，进行损失分担。
【审判组织】 胡雪梅
【案号】 （2021）沪0115民初86282号
一、基本案情
原告：许某
被告：陈涛
原告诉称，其与被告于2019年11月21日签订《网咖连锁顾问指导合同书》（以下简称“指导合同”），合同约定期限为2019年11月21日至2020年11月21日，其中被告作为乙方的义务为合同签订生效后每三个月亲自去甲方即原告网吧现场提供运营指导服务，原告向其支付服务费50,000元，另约定如发生不可抗力，一方三个月内无法消除其影响的，该方有权单方终止合同。合同签署当日，原告即向被告足额支付了服务费。此前，就网吧选址、评估、交接等事项，原告已另行向被告支付了5,000元报酬。双方签署合同后，被告未按约定前往原告网吧所在地提供现场指导服务，未履行合同义务，在先构成违约。后自2020年1月23日起，因受到席卷全国的新冠疫情影响，网吧一直停业至2020年5月相关部门发布可以恢复营业的通知时。期间，原告于2020年4月26日明确通知被告，受不可抗力影响造成被动停业，持续了三个月仍未消除影响，从而行使合同约定的单方解除合同的权利，被告虽表示异议，但此后仍未履行合同约定的义务。原告认为，被告存在在先违约行为，但未通知原告说明理由，原告因受不可抗力影响导致合同目的无法实现，按照合同约定行使单方解除合同的权利，且明确通知了被告，被告直至合同原终止日从未履行过现场指导的合同义务，应当向原告返还已收取的50,000元服务费。故原告诉至法院，请求判令：1.被告返还原告指导服务费50,000元；2.被告支付原告以50,000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月22日计算至实际清偿之日止的资金占用期间的利息。
被告辩称，不同意原告的全部诉讼请求。在指导合同签订前，其确收到过原告支付的5,000元，系对原告提供的网吧信息进行评估和筛选的费用，若是符合要求则不会产生后续费用。正因网吧信息不符合要求，其又帮助原告找到案涉网吧出让信息并帮助议价，促成了交易，这些工作与前述5,000元费用无关。双方当初口头约定居间费为转让价格的15%，若签指导合同则免除居间费。2019年11月18日到22日间，其乘机至上海进行过现场指导，签指导合同时第一阶段的服务包括市场调研、风险评估、选址、议价、转让交接指导、员工上班等的大部分已完成，交接完毕后其还通过微信做了硬件升级、咖啡机、租赁合同及证照办理等方面的线上指导，故指导合同实际已履行大半。2019年11月起该网吧已营业数月。2020年1月底至3月间，其感染新冠肺炎住院并于出院后居家隔离至同年4月，期间无法现场指导，但可通过线上、语音、电话等方式指导，故指导合同并非无法履行。虽合同约定每三个月进行现场指导，但第一次指导后，原告并未通知其后续指导时间。2020年4月26日，原告通知其时即要求解除合同，其于同年4月30日回复不同意解除。原告于2020年6月将网吧转让，其于2020年7月初才得知。因其已付出劳动，而后续原告已将网吧转让，故原告主张返还指导费及资金占用利息均无依据。
经审理查明，2019年，原告因受让网吧一事与被告接触。被告于2019年11月18日来沪，次日从微信名为“上海异立彭东强”的案外人处获取了泡泡分享俱乐部网吧的位置、价格等信息。被告将相关信息提供给原告后原告受让了该网吧（经营主体为上海斌晟公众电脑信息有限公司，原告及其女友徐某均为股东）。2019年11月21日，原告与被告在上海市浦东新区惠南镇泡泡分享俱乐部（办公室）签订指导合同，合同文本为被告提供，约定由被告每三个月（每次7天）以总顾问指导方式对公司进行工作指导，原告需向被告支付往返差旅费。服务内容针对网咖，包含管理架构搭建与执行辅导、运营体系搭建与执行辅导，合同期限自2019年11月21日至2020年11月21日。服务方式为每三个月一次到原告公司，与管理层培训、指导公司运营、参加战略发展会议等，并对原告公司提出建设性方案及执行辅导。全年指导费50,000元于签订日一次性收取。同时双方约定，除以下情况下，双方均不得单方终止执行本合同，单方面终止合同方应给予守约方合同费用2倍金额的赔偿：1.发生不可抗力事件，且三个月内无法消除其影响；2.被告连续三个月无法达到双方协商的经营指标；3.双方经友好协商后，达成退出协议。当日，原告通过支付宝向被告支付50,458元。另，关于约定管辖条款效力问题在移送管辖的民事裁定书中已做详细分析，不再赘述。从被告提交的其与原告及徐某的微信聊天记录看，自2019年11月20日至22日，被告就网吧转让合同拟定、证照审核、转让交接等事项对原告进行了指导。同年11月23日至29日间，又对于收银员账号、咖啡机、机器硬件升级、管理流程调整等进行了沟通。此后除被告于2019年12月5日向原告发送一条有关自由贸易试验区的相关通知的链接外，双方微信中再无就网吧指导事项进行沟通的记录。
2020年1月23日起，因受新冠疫情影响，武汉全市关闭离汉通道。住所地在武汉的被告不幸感染新冠肺炎，于2020年1月31日确诊后在2月2日入院治疗，同年3月5日出院，出院后经历集中隔离及居家隔离直至同年4月1日。
2020年1月24日，原告接浦东新区网吧管理微信群疫情防控通知从即日起暂停网吧营业。同年2月3日，上海市文化和旅游局下发通知文件明确要求网吧继续暂停营业，至5月12日再次下发文件通知有序开放网吧。在此期间，原告网吧无法正常经营。
2020年4月8日即武汉宣布“解封”当天，原告女友徐某微信联系被告，了解被告情况后表示了慰问。同年4月26日，原告通过微信向被告发送了解除服务合同通知书，称根据指导合同约定的违约条款及退出机制第一条之规定（发生不可抗力事件，且三个月内无法消除其影响），因其店面应国家要求，从2020年1月23日起停业至今，符合合同的退出情况，故通知于当天解除与被告的指导合同，要求被告于5个工作日内退还50,000元至徐某银行账户。同年4月30日，被告回复原告称不同意解除，提出原告解除合同理由不成立，退款理由不符合约定，双方合同可还继续履行，并称原告不能正常经营不代表被告不能履行，可通过微信、电话等方式继续指导。并称若原告违法解除合同，应赔偿其违约金。同年6月，原告将网吧出让。对于解除合同及退款事项双方协商无果，故双方涉诉。
二、法院判决
上海市浦东新区人民法院经审理认为，首先，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。原告与被告签订合同及发出解除合同通知的行为均发生于民法典施行前，故本案仍适用当时的规定。
其次，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按约履行，除当事人约定解除条件、协议解除或者符合法定解除条件以外，不能随意解除。新冠疫情的突然爆发，对社会生产生活各方面造成了重大的影响。被告不幸感染，须接受住院治疗及执行隔离措施，不能预见、不能避免且不能克服，属于不可抗力；有关部门为防控疫情对网吧等人员密集场所实行暂停营业措施，对于网吧经营者来说，亦属于不可抗力。本案中，原、被告签订的指导合同中明确约定了发生不可抗力事件，且三个月内无法消除其影响则可单方解除合同，系明确约定之解除条件。自2020年1月23日起至同年4月26日网吧因不可抗力已停业逾三个月，被告亦因疫情无法现场指导，符合合同约定的解除权行使条件，双方均有权解除。原告以微信发送解除通知方式行使了合同解除权，符合双方的约定，故双方间的指导合同已于2020年4月26日解除。被告提出合同仍可以线上指导方式继续履行的抗辩意见，并不能对抗原告约定解除权的行使，故无法采纳，否则将有悖于意思自治和契约自由。
再次，对于合同解除后的法律后果，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，本案考虑疫情及防控措施的实际影响以及双方履行情况等综合认定。一方面，原告主张在签订指导合同前给付被告的5,000元系包含选址、交接、评估等事项，但对于该款项对应的服务内容并无书面约定，被告仅自认系筛选网吧信息的费用，原告现有举证尚不足以证明包含之后发生的网吧转让交接、证照审核、硬件及管理流程优化建议等工作的对价，举证不利的后果应由原告承担；另一方面，被告对其辩称的双方系以指导费形式替代居间费用的说法亦未提供证据佐证，故本院不予认可，指导费对应的服务内容仍应以指导合同文本为准。结合合同文义及被告实际履行情况，本院酌定合同解除后被告可收取指导费10,000元，已收取的剩余40,000元应返还原告，且双方均无需承担违约责任。至于原告主张的资金占用期间利息，依据不足，不予支持。
一审宣判后，被告提起上诉，二审维持原判。
三、案例精解
2020年初新冠疫情的爆发具有突发性及强烈危险性，尤其在初期原始毒株致死率很高，为了防控疫情扩散，保障人民生命安全及身体健康，国家采取了一系列疫情防控政策措施，对于履行中合同造成的影响各不相同。最高人民法院曾先后发布了三个《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》，上海市高级人民法院发布了《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答》，各地法院也针对性发布了各类指导意见，要求充分发挥司法服务保障作用、准确适用不可抗力规则、依法妥善审理合同纠纷案件等。此类案件审理难点在于不可抗力的认定、合同解除权的有无、合同解除的法律效果、损失的分担等方面。
具体到本案，被告不幸感染住院治疗并于出院后长时间居家隔离，而原告开设的网吧也因防控要求停业数月，双方争议的焦点在于合同能否继续履行、合同目的能否实现以及原告能否行使约定解除权。对此，笔者分析如下：
（一）是否构成不可抗力需个案分析
自非典开始，不可抗力和情势变更制度一直是法院处理涉传染病疫情民商事合同纠纷的基本规则框架。
《民法典》第180条第二款规定不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，概念上延续了《民法通则》《合同法》的规定，法律后果为一般的法定解除权。第533条规定了情势变更规则，但对合同法司法解释（二）第26条规定作出了较大修改，删除了“非不可抗力”“不能实现合同目的”等表述，并且新增了“重新协商义务”，并基于公平原则赋予了当事人协商不成情况下变更或解除合同的诉权。可见，虽后者范围更广（还包含第三人行为等），但现行法规定并未将两种规则割裂开，不可抗力作为一种法律事实，根据其对于合同履行状况的影响不同，在符合法律规定的条件下有可能成为情势变更原因事实或者适用条件，不过，一般法定解除权被授权给当事人行使，而情势变更规则适用需要向法院主张，并需个案报上级法院审核。
本案中，一方面，原、被告签约之时，新冠疫情尚未爆发，一般公众难以预见到会发生如此严峻的全球公共卫生事件，也不可能提前预知防控措施的覆盖面及程度，确属于不能预见。且基于传染病防治法律法规制定颁行的防控政策，公民具有配合遵守的法律义务，不能避免及克服，符合不可抗力构成。相较而言，当后续疫情防控措施逐渐进入常态化以后，对合同缔约方来说，并非一概可认为是不能预见，反而当事人缔约时会将考虑更多疫情因素，此时很可能无法认定为不可抗力，不能免除相关违约责任。
另一方面，原告签订系争服务合同的目的在于改善经营能力并持续经营，长时间停业显然使其无法实现该目的。虽不可抗力的定义中未提及合同目的，但从第180条第一款关于因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任之规定可见，该项制度在合同法领域的立法目的旨在解决此情形下的合同履行障碍，且第563条规定的法定解除权第一项亦明确有合同目的不能实现之要件。故在认定某事件是否构成不可抗力时，应以结果视角，考量其对于合同目的实现是否构成重大障碍，强调不可抗力导致的后果严重性。应考察是否符合如下情形：造成合同永久性履行不能；造成合同暂时性履行不能且履行期限与合同目的密切相关；虽合同并非不能履行，但履行或导致权利义务失衡，对一方明显不公。同时，对于上述情形需被解除方具备判断能力，至于其是否有异议并不影响不可抗力构成。
（二）能否继续履行需考察是否具有解除权
基于合同严守原则，合同当事人应当按照约定履行义务，除当事人约定解除条件、协议解除或者符合法定解除条件以外，不能随意解除。
本案中，涉案合同约定“除以下情况下，双方均不得单方终止执行本合同，单方面终止合同方应给予守约方合同费用2倍金额的赔偿：1.发生不可抗力事件，且三个月内无法消除其影响......”运用反面解释可确认双方约定解除权的存在。该解除权事由发生时，任一方均具有通知解除的权利，该权利行使系单方法律行为。被告提出其因疫情受损，但仍可以线上指导方式等替代性履行方式继续履行合同的抗辩意见，抗辩权基础是希望适用《民法典》第533条。但意思自治原则要求约定优先，此时，除双方协商一致同意继续履行以外，并无法院酌情变更合同使之继续履行的裁量空间。
值得注意的是，类似情况的处理还要考虑诸如无效格式条款排除、解除权的行使期限、合同解除程序等问题。若无事先约定，事后又协商不成，需适用法定解除权时，依据相关司法解释规定精神，判断上需更为谨慎。当不可抗力事由并未导致合同结果目的（网吧开张经营）不能实现，仅导致合同履行目的（网吧持续经营）不能实现或者一方为此多支出履行成本时，可能存在适用情势变更规则来对合同进行变更的空间，但本案案涉合同具有较强人身属性，需要双方配合方能履行，继续履行仍会存在较大障碍，仍以解除方式处理为宜。
（三）合同解除后果须妥善处理
不论是约定解除权还是法定解除权，除发生原因不同外，在权利行使与效力方面并无不同，均适用《民法典》第564-566条。合同解除后，合同权利义务终止，当事人不再负有给付义务，但已经履行部分如何返还或损失如何分担需要妥善处理。关于解除效力，学界有四种观点：一是“直接效果说”，认为合同解除具有溯及的效力，尚未履行的当事人不再负有给付义务，已经履行的部分由当事人获得所有物返还请求权或者不当得利返还请求权（区别在于是否承认物权行为独立性与无因性）；二是“间接效果说”，认为解除不导致合同关系消灭，仅对尚未履行债务发生拒绝履行的抗辩权；三是“债务关系转换说”，将未履行债务拟制转化为既履行的恢复原状债务并归于消灭；笔者则认同第四种“折中说（清算关系说）”，即尚未履行的债务消灭而已经履行的债务并不消灭，恢复原状请求权来源于解除产生的新的返还及赔偿的债务。这与民法典566条第一款规定相符，对于已履行部分仍为有效，仅从履行关系转换为解除后的返还和清算关系，逻辑上相应的违约责任、损害赔偿承担等问题的处理也更为顺畅。
本案中，双方对于合同义务约定并不详尽，存在大量口头协议内容，合同双方的合同权利义务存在大量模糊地带，履行过程中支付的部分费用未列明用途，双方诉讼能力不高，导致费用及损失方面发生争议。如前所述，合同解除后尚未履行的债务消灭，已经履行的债务并不消灭，因此，宜先以合同文本为基础，结合双方履行行为及可查知的意思表示认定合同具体的权利义务，根据当事人双方已履行情况占合同义务的比例初步划定返还范围，然后结合合同目的、诚信原则、公平原则、一般人对于该类合同的合理预期等进行损失分担。同时，应审查解除权人是否尽到及时通知及减损义务，并充分运用优势证据规则，由主张损失、成本、违约行为存在方承担举证不利后果。
本案考虑疫情及防控措施的实际影响以及双方履行情况，并充分运用证明规则，对返还金额作出了妥善处理，取得了法律效果和社会效果的统一。
