【裁判要点】因申请财产保全引起的损害赔偿纠纷，属于一般侵权纠纷，适用过错责任原则，申请人承担赔偿责任的前提是“申请有错误”。财产保全申请是否有错误，应从申请人的诉讼请求是否得到法院支持、申请人对其诉讼请求的合理性是否尽到相应判断义务、申请保全的标的额、对象及方式是否适当等方面进行审查。申请财产保全冻结被保全人的资金，影响了被保全人对资金的使用收益，给被保全人造成了损失，且该损失与申请人的财产保全行为具有因果关系，申请人应予以赔偿。
【审判组织】杜晓淳 季敏 王培根
【案号】（2020）沪0115民初50663号
一、基本案情
原告：华亮建设集团股份有限公司
被告：中航翔凤国际物流（上海）有限公司
原告华亮建设集团股份有限公司（以下简称华亮公司）诉称， 2016年11月8日，中航翔凤国际物流（上海）有限公司（以下简称中航公司）恶意向浦东新区人民法院提起49,914,600.55元的巨额诉讼（74241号案件），共提出八项诉讼请求。同日，中航公司提出财产保全的申请，后法院裁定冻结华亮公司银行存款49,914,600.55元或查封、扣押相应价值财产。2016年12月1日，华亮公司向法院递交了《等额资产替换现金保全申请》，同时华亮公司向法院提交了总面积为4,154.25平方米的房地产作担保。后华亮公司同意加大等值的担保房屋，但中航公司不同意解封华亮公司的账户。当时已至年关，华亮公司急需资金支付农民工工资及供应商货款，故华亮公司只能向案外人短期借贷7,500万元，支付利息19,325,555.56元。2018年4月28日，中航公司的全部诉讼请求被一审、二审法院驳回。后法院于2019年1月23日解除了冻结措施。华亮公司认为，根据《民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全遭受的损失。中航公司恶意起诉，任性保全，在华亮公司提供了足额担保后仍拒不同意解封，给华亮公司造成重大损失，依法应予赔偿。
被告中航公司辩称，1.中航公司的保全申请无主观故意或重大过失；中航公司撤回74241号案件第二、三、四、六项诉讼请求后及时申请了解除对应金额的保全措施。2. 中航公司无侵权行为。举证责任应由华亮公司承担，74241号案件判决未支持中航公司诉讼请求，并不代表中航公司存在侵权行为。3.华亮公司不存在损失。向案外人借款金额远高于保全金额，对外借款的真实用途和真实目的并未核实，故相关利息不能被认定为损失，不能排除华亮公司的对外借贷行为仅是一种经营方式、经营策略。4. 华亮公司对外借贷的利息损失与中航公司的保全行为无因果关系。法院仅查封两个银行账户的 1,193.12元并不会对华亮公司支付农民工工资和供应商货款造成极大的影响。综上，不同意原告所有诉请。
上海市浦东新区人民法院经审理查明事实如下：
2016年11月8日，中航公司对华亮公司提起案号为（2016）沪0115民初74241号的建设工程合同纠纷，要求1、赔偿墙面及屋面维修损失11,288,372元；2、返还机电采购费5,312,084.12元；3、返还机电安装费1,436,204.51元；4、赔偿未施工工程款856,000元；5、赔偿屋面及墙面质量检测服务费338,140元、屋面及墙面维修咨询服务费50,000元；6、返还规费差价1,078,778.03元；7、赔偿新型墙体押金利息损失54,198.79元，；8、支付延期竣工违约金29,500,823.10元。审理中，基于（2016）沪0115民初21854号民事生效判决，中航公司撤回了第2、3、4、6项诉请。2018年4月28日，浦东法院作出民事判决书，判决驳回中航公司的诉讼请求。二审维持原判。
2016年11月7日，中航公司在74241号案件中申请对华亮公司49,914,600.55元财产进行财产保全。后法院裁定冻结华亮公司的银行存款49,914,600.55元或查封、扣押相应价值财产，实际保全金额为1,193.12元。
2016年12月1日，华亮公司提交《等额资产替换现金保全申请》，载明因年关将至大量农民工的工资急待解决，华亮公司申请用等额的资产替换现金保全或用担保的方式，以解决民工工资的发放工作，且资产价值远远大于查封的银行存款，若华亮公司败诉，一可由华亮公司主张的工程款支付，二可由上述担保资产赔付。2016年12月7日，华亮公司的关联公司出具了《担保书》，同意将其名下建筑面积4,154.25平方米的房产为华亮公司提出解除财产保全的申请提供担保。同年12月28日，华亮公司表示可以再加大等值担保的房屋，但中航公司不同意。
2018年4月24日，浦东新区人民法院作出的（2016）沪0115民初74241号之一民事裁定书载明审理中中航公司撤回了部分诉请。
另查明，2017年1月10日、16日华亮公司分别向俞超两次借款1,000万元、1月11日向汪卫明借款1,200万元、1月16日向徐寿生借款800万元、1月18日向储桂清借款700万元，华亮公司表示上述借款主要用于支付工程劳务费、货款、投保保证金、税款、民工工资，并有付款凭证佐证。2017年2月9日向顾春东借款1000万元、2月13日向瞿玉良借款800万元、2月15日向汪梅芳借款1000万元，上述借款用于归还前述向俞超、徐寿生的借款及利息。
二、法院判决
法院生效判决认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”因此，关于因申请诉中财产保全引起的损害赔偿纠纷，属于一般侵权纠纷。本案争议焦点为中航公司的财产保全申请是否存在主观错误、华亮公司的损失如何认定以及华亮公司的损失与中航公司的错误保全行为是否有因果关系。
（一）中航公司的财产保全申请是否错误，应从申请人的诉讼请求是否得到法院支持、申请人对其诉讼请求的合理性是否尽到相应判断义务、申请保全的标的额、对象及方式是否适当等方面进行审查。
1.申请人的诉讼请求是否得到法院支持。中航公司在74241号案件中的全部诉讼请求均被法院驳回，中航公司不服一审判决上诉后，二审亦维持原判。
2.中航公司在74241号案件中的各项诉讼请求的合理性。针对第1项、第5项诉讼请求赔偿维修损失、维修咨询服务费等，经鉴定涉案房屋确实存在房屋质量问题并且华亮公司表示同意按鉴定方案进行维修，中航公司无证据证明华亮公司不具备维修能力或拒绝维修，故中航公司对诉请合理性审查并不存在故意或重大过失。针对第2、3、4、6项诉讼请求返还机电采购费、安装费、赔偿施工款、规费差价，中航公司无有效证据证明21854号案件中华亮公司主张的工程款中包括甲供项目费用以及中航公司多支付了规费，即使中航公司认为21854号案件中华亮公司主张的工程款错误的包含了甲供项目的费用或者多支付了规费，中航公司也完全可以在该案中以抗辩的形式提出，没有必要另案起诉主张要求返还甲供项目费用，虽中航公司在74241号案件中撤回了第2、3、4、6项诉讼请求，但其曾经提出该些诉请，并据此保全了华亮公司的财产，未尽到合理审查和注意义务，存在过错。针对第7项诉讼请求赔偿新型墙体押金利息损失，该案中法院认为中航公司向案外单位交付了新型墙体押金，华亮公司、中航公司在施工合同中对华亮公司提供发票的义务未作约定，目前证据难以看出新型墙体材料押金未全部退回的责任在于华亮公司，故中航公司的该项诉请未得到支持。本案中，虽然华亮公司、中航公司在施工合同中未对华亮公司提供新型墙体发票的义务作出明确约定，但是实践中存在华亮公司提供新型墙体材料发票给中航公司以协助其退回新型墙体押金的情况，中航公司因华亮公司提供新型墙体发票事宜而主张相关权利，虽然该项诉请未得到支持，但中航公司提出该项诉请，并不存在故意或重大过失。针对第8项诉讼请求支付延期竣工违约金，在74241号案件中，法院判决对《延误说明》予以认定，《延误说明》表明双方对工程延期竣工达成了合意，该案工程竣工日期在《延误说明》约定期限内，故中航公司该项诉请未得到支持。本案中，鉴于在74241号案件法院中对《延误说明》予以认定，中航公司主张的延期竣工违约金不仅无事实依据，且违约金金额远远超过合同约定的上限，中航公司对于该项诉请未尽到合理审查和注意义务，存在过错。
3.保全对象及方式是否适当。在中航公司申请财产保全后，华亮公司于2016年12月1日提出以等额房产担保替换现金保全，此时华亮公司提供担保的房产上并无抵押，但中航公司始终未予以同意。
（二）华亮公司的损失如何认定
在74241号案件中，中航公司对第2、3、4、6、8项诉请的合理性审查存在过错，对于第1、5、7项诉请的合理性审查不存在过错。第2、3、4、6项诉请金额共计8,683,066.66元，第8项诉请金额29,500,823.10元，自2016年11月14日至2019年1月22日期间，系因中航公司保全申请错误被冻结期间。第1、5、7项诉请金额共计11,730,710.79元，自2016年11月14日至2019年1月22日期间的冻结不存在申请错误。对于华亮公司2017年1月10日至2019年1月23日的借款期间，扣除不应承担赔偿责任的冻结金额11,730,710.79元，在2017年1月10日至2018年4月23日期间期限，借款金额在38,183,889.76元范围内的，中航公司应赔偿相应利息损失，在2018年4月24日至2019年1月22日期间，借款金额在29,500,823.10元范围内的，中航公司应赔偿相应利息损失。
（三）华亮公司的损失与中航公司的错误保全行为是否有因果关系
申请财产保全冻结被保全人的资金，影响了被保全人对资金的使用收益，华亮公司因被冻结巨额资金而需对外借款，华亮公司已在2016年12月27日提交的《因原告现金保全造成被告损失情况说明》中载明了其将通过民间借贷的形式补充资金进而将面临支付高额利息的损失，故华亮公司对外借款与中航公司的保全行为具有因果关系，对外借款产生的利息损失，中航公司应当赔偿。
三、案例精解
（一）财产保全错误是一般侵权行为
有观点认为保全错误损害赔偿案件中应当适用无过错责任原则：其一，申请错误因未得到法院的裁判支持而系事实层面的客观判断错误，非主观错误，不以过错为前提；其二，民事保全是一种危险行为，限制了被申请人对财产的自由处分而给被申请人造成了损害，因利益与风险对等，故由风险引起的赔偿理应承担赔偿责任，亦符合公平、正义要求。其三，从域外立法来看，《德国民事诉讼法》第945条规定：“假扣押或假处分的命令经判明自始为不合法时，或者依第926条第2款或第942条第3款发出的命令被撤销时，请求发出命令的当事人，对于对方当事人因执行该命令而受到的损害，或因免除执行或撤销处分而提供担保发生的损害，负赔偿之责。” 945条规定的损害赔偿责任不以过错为前提，因错误假扣押所引起的损害赔偿责任适用无过错责任原则。并且我国台湾地区《民事诉讼法》第531条也有类似规定。笔者认为，保全错误不应适用无过错责任原则。
1.体系解释：《民事诉讼法》第105条系一般侵权行为
从《民事诉讼法》第105条体系解释来看，申请财产保全错误系一般侵权行为。过错责任原则是几乎所有国家的侵权法中最基本的归责原则，无例外规定的侵权情形下都适用过错原则。而无过错原则适用情形一般都由法律列举式规定。第105条财产保全错误中，未规定是要申请人给被申请人造成了损失就需要赔偿，亦未规定在何种情形下申请人需要承担赔偿责任，故在法律未进一步规定前提下，申请财产保全错误应为一般侵权行为，适用过错责任原则。
2.立法意旨：保全错误不适用无过错责任和过错推定原则
将保全错误理解为特殊侵权行为不符合侵权法归责原则体系设置的立法意图。一方面，保全错误不应为无过错原则。无过错责任分为危险责任和替代责任。就危险责任而言，侵权行为人开启了危险源，将原本不存在的危险制造出来，故在危险现实化、造成他人损害时，应承担责任。就替代责任而言，“如果一项法律允许一个人——或者是为了经济上的需要，或者是为了他自己的利益——使用物件、雇用职员或者开办企业等具有潜在危险的情形，他不仅应当享有由此带来的利益，而且应当承担由此危险对他人造成任何损害的赔偿责任：获得利益承担损失”。危险责任系从事的活动具有危险性，替代责任在于责任人对侵权行为人具有强大的控制力，而财产保全不是危险活动，亦不存在一方对另一方的控制，故不适用无过错责任。另一方面，过错推定责任是对传统过错责任原则的修正，是工业革命时代，当受害人特别是大量工人遭受侵害事故频发后，由于证明行为人主观过错难度大，受害人在无法得到救济的情况下，而在程序法上产生的补救措施。过错推定责任是将原本相对弱势的受害人提升至较为有利的诉讼地位，以达到双方诉讼地位的平衡。但申请保全错误的双方诉讼地位未有失衡之势，因此不适用过错推定原则。
3.域外实践：保全错误在过错原则涵摄范围内
保全错误适用过错原则的地区以英国、美国、日本为代表。英国《民事诉讼法》规定：“如法院日后发现本命令造成相对人损失，并裁决由相对人承担损失的，则申请人应服从法院作出的命令。进而，如执行本命令违法本命令有关条款，或者采取与申请人律师作为法院派出人员职责不相称的方式执行命令，则法院可责令申请人赔偿因此给相对人造成的损失，申请人须服从。”由此可见，若出现临时禁令被撤销或者发出错误的情形，被申请人可就遭受的损失向法院提出赔偿。如果出现临时禁令发出错误或者被撤销的情况，被申请人可就禁令的错误或被撤销而遭受的损失向申请人主张侵权损害赔偿，此类侵权损害赔偿之诉以过错原则为归责原则。德国和台湾的立法实践虽不考虑主观过错要件，但需具备保全“自始不当”的条件，“自始不当”需要综合申请保全的合法性及申请保全时是否具有法律规定的理由，此种立法例对程序要求更为严格，因而较之过错原则门槛更高。
（二）财产保全错误中“申请有错误”的司法审查
1.司法审查应坚持的基本原则
（1）权利行使的比例原则。比例原则由正当性原则、妥当性原则、必要性原则和均衡性原则构成。目的正当性要求对权利的限制必须具有紧迫性与实质性，否则就不当；妥当性原则在于采取的措施的方法的正确与否；必要性原则也被称之为最少侵害原则，不能逾越实现目的的必要限度；均衡原则指权利的行使及手段不得与其所得比例不符合。财产保全为申请人的一种权利，目的在于，一方面为保全将来的强制执行，防止判决在将来不能执行或者难以执行，另一方面是避免现在或者将来发生难以弥补的损害，故其行使要遵循比例原则。具体而言：一是要审查财产保全的目的是否正当，如果是为了打击竞争对手而使得己方获得更有优势的市场竞争地位，目的明显具有不当性，系恶意保全；二是财产保全的手段是否具有合理性，不能超过必要性。在被申请人已经提供价值相当的保全财产用以替换时，申请人无正当理由不能拒绝。
（2） 诚实信用原则。诚信原则是司法领域的最高准则，是民法中的“帝王条款”，其适用范围逐渐扩大，由契约的订立、履行和解释扩及于一切权利的行使和一切义务的履行。 因此法院在审查申请人是否有过错时，应妥善运用诚实信用原则，平衡双方之间的利益。
（3）过错归责原则。如前所述，财产保全错误为一般侵权行为，适用过错原则。但“过错”有三种形式：故意、重大过失、一般过失，其中故意又可以分为“直接故意”与“间接故意”，现有规定并未明确申请人需具备何种过错才承担保全错误的责任，一般过失需行为人违反善良管理人的注意义务，这种注意义务一般包括专家的注意义务，对申请人来说过于苛刻。因此，笔者认为需要将过错限缩为“故意”和“重大过失”，而“一般过失”导致的财产保全错误可以被豁免。
2.审查申请人的诉讼请求是否得到法院支持
申请人诉请未获支持，并非认定保全错误充分条件。诉中财产保全是针对“将来的生效判决难以执行”，囿于当事人举证能力、法律分析判断能力各异，达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务判断未必与法院裁判结果一致。如对此过于苛刻，要求以获得法院支持而确定申请保全是否错误，会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能发挥。
本案中，中航公司在74241号案件中的全部诉讼请求均被法院驳回，中航公司不服一审判决上诉后，二审亦维持原判。虽中航公司的诉请在前述判决中被全部驳回，但诉请未获支持不是认定保全错误的充分条件，不应仅以此认定申请人有过错而承担赔偿责任。
3.审查申请人对其诉讼请求合理性是否尽到相应判断义务
申请人无正当理由撤回部分诉讼请求的，应当视为相应的财产保全错误。财产保全制度的初衷是于紧急情况下暂时确定争议状态，以防止以防遭受不可弥补的损失。 因此，申请人在提出诉请时，应充分考量其诉请的合理性，否则可能给被申请人的财产造成损失。申请人没有依法起诉或起诉后被驳回，或撤回部分诉讼请求的，意味着无“将来生效判决”生成的可能或者是相应的诉讼请求已无法得到法院的支持，应视为其申请保全有错误，如果财产保全造成对方当事人损失的，应当赔偿被申请人因财产保全受到的损害。
本案中，因中航公司在前述判决诉请未获全部支持，故应审查其对诉讼请求的合理性是否尽到相应判断义务，而认定是否具有过错。中航公司对第1项、第5项诉讼请求不存在故意或重大过失；第2、3、4、6项诉讼请求，虽中航公司在74241号案件中撤回，但其曾经提出该些诉请，并据此保全了华亮公司的财产，未尽到合理审查和注意义务，存在过错。第7项诉讼请求，中航公司未尽到合理审查和注意义务，存在过错。
4.审查申请保全的标的额、对象及方式是否适当
第一，从保全的对象来看，应限于案件财产，不能对案外人财产采取保全措施。财产保全应当限于与案件有关的财物或被告的应承担实体责任的财产。对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般也不得采取财产保全措施。第三人善意取得了与案件有关的财产后，即成为该财产的合法所有权人，为维护交易的稳定和善意第三人的利益，也不应对相关财产采取保全措施。
第二，从保全的数额来看，一般不应超出其诉讼请求范围。财产保全中申请保全的财产应与申请人所主张的诉讼请求相当，不得超出其诉讼请求的范围。 若申请人申请保全的数额过分高于诉讼请求的范围，一般认定为申请保全错误。但实践中，也并非要求完全一致，例如保全的房屋处于市场价值波动之中。
第三，从保全的方式来看，在被申请人已经提供价值相当的保全财产用以替换时，申请人无正当理由则不能拒绝，否则认定保全不适当。
本案中，保全对象及于被申请人的财产，未对案外人财产进行保全，保全数额亦未超出申请人的诉讼请求，但保全方式不符合适当性要求。在中航公司申请财产保全后，华亮公司提出以等额无抵押的房产担保替换现金保全，但中航公司始终未予以同意，从而造成华亮公司的财产损失，故足以认定中航公司的保全方式未妥当，因而具有过错。
（三）财产保全错误的损失类型化认定
损失作为一种事实状态，是指因一定的行为或事件使某人受侵权法保护的权利和利益遭受某种不利益的影响。 在司法实践中，财产保全错误多发生于银行账户、房屋、股票此三类财产，故对此三类财产的损失认定规则类型化分析。
1.银行账户保全错误的损失认定
一是银行账户被冻结后，被申请人未再融资而要求申请人赔偿，此赔偿金额应以冻结金额为基数的存贷款利率差。例如，在一起案件中，法院认为被申请人的款项因被冻结而只能获得相应存款利息，但被申请人有运营资金需求，错误保全影响资金流动，客观上存在经济损失，故其申请人主张贷款利息与活期利息差额，应予以支持。 二是银行账户被冻结后，被申请人向社会再融资而要求申请人赔偿，此赔偿金额应以冻结金额为基数的融资利率与同期活期存款利率差额。
2.房屋保全错误的损失认定
一是房屋被保全导致不能正常出租或使用的。此种情形下，被申请人的损失应按同等条件下房屋的市场租金作为计算标准。二是房屋被保全导致其无法发生物权变动登记而影响房屋买卖的。此种情形下，被申请人的损失应为被保全财产在保全开始与保全结束两个时点的价差以及开始时的价款对应的资金利息损失。三是开发商房屋被保全而导致承担的逾期交房违约金以及回笼资金的成本。此种情形下，被申请人的损失应包含其逾期向业主交房应支付的违约金以及资本金，但资本金利息应在法律规定的利息之内，向他人借款而产生的高额利息不应属于被申请人的损失。
3.股票保全错误的损失认定
第一，若被保全的股票处于禁售期，则不存在损失。因公司发起人持有的股票在公司成立一年内不得转让所持股份，董事、监事、高管人员离职半年内不得转让所持股份，此为法律禁止性规定，因而推定被申请人在此时间段不具有因申请人保全错误而产生的损失。第二，若被保全的股票非处于禁售期的情形，被申请人的损失为被保全的股票在非禁售期的日平均收盘价格与解封之日的收盘价格之差与股票数量的乘积。
本案系银行账户保全错误，被申请人因申请人的错误保全行为而向社会再融资，申请人的损失应以冻结金额为基数的融资利率与同期活期存款利率差额。在前述74241号案件中，中航公司对第2、3、4、6、8项诉请的合理性审查存在过错，对于华亮公司2017年1月10日至2019年1月23日的借款期间，扣除不应承担赔偿责任的冻结金额11,730,710.79元，在2017年1月10日至2018年4月23日期间期限，借款金额在38,183,889.76元范围内的，中航公司应赔偿相应利息损失，在2018年4月24日至2019年1月22日期间，借款金额在29,500,823.10元范围内的，中航公司应赔偿相应利息损失，并且上述利息损失中应扣除借款期间因保全申请错误被冻结资金的活期存款利息。
（四）审查申请人错误保全行为与被申请人的损失之间因果关系
损害与行为之间存在因果关系是行为人对该损害结果或不法事态负民事责任的必备条件之一。 而在财产保全错误侵权责任中，错误申请行为与被保全人财产损害之间存在因果关系，是确定申请人是否应当承担侵权损害赔偿责任的关键性依据。对于错误申请财产保全造成的损害赔偿，仅存在错误申请财产保全以及损害结果并不足以使申请人承担赔偿责任，被申请人或其他受害人还应当证明错误申请财产保全与损害结果之间具有因果关系。本案中，华亮公司因被冻结巨额资金而需对外借款，以此产生的民间借贷利息损失与保全行为之间具有因果关系，申请人中航公司应予以赔偿。
结语
法律及司法解释未对财产保全错误的要件作出规定，实践中此类案件裁判思路较为混乱，存在众多分歧。通过对《民事诉讼法》第108条体系定位、立法意旨及域外实践进行研究，提出财产保全错误应认定为一般侵权行为，适用过错原则。审查认定财产保全错误应分“三步走”：一是审查申请人是否存在过错。首先，应审查申请人是否遵循权利行使比例原则、诚实信用原则，其次应具体审查申请人的诉讼请求是否得到法院支持、申请人对其诉讼请求的合理性是否尽到判断义务、申请保全的标的额、对象及方式是否适当。二是审查认定被申请人的损失。三是审查申请人错误保全行为与被申请人的损失是否存在因果关系。通过上述“三步走”方法对财产保全错误进行体系化认定，以期指导司法裁判。
