为了讨论方便，试举一例：买受人甲与开发商乙签订商品房买卖预约合同，约定甲向乙购买A房屋，价金100万元，双方协商于签订预约合同之日起十日内签订正式商品房买卖合同，甲向乙支付定金10万元。甲于签订预约合同的同日向乙支付全部房价款。预约合同签订后，甲反悔，起诉至法院，明确表示不愿意继续购买，愿意放弃定金，要求解除预约合同，同时要求乙返还扣除定金后的其余房款。就设例而言，有以下三个问题有待厘清：

1. 买受人支付购房款可否认定为本约合同成立

有观点认为，买受人支付全部房款，而出卖人接受的，本约合同成立，其法律依据为合同法第三十六条、第三十七条。合同法第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

我们认为，上述规定不适用于预约合同。

首先，上述条文适用的情形是当事人的意思表示已经达成一致，合同的内容已经确定，仅仅欠缺法定或约定的书面形式（第三十六条）或者合同形式上未完成（第三十七条）。而预约合同的双方当事人仅仅是对将来订立合同形成合意，但合同的内容并未完全确定，尚需进一步磋商。

其次，《解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”逻辑上而言，既然买受人支付全部价款可以认定为本约合同成立，即无再将此种情形下的预约合同认定为本约合同的必要。如此理解，则《解释》第五条将成为具文，显然不妥。

2. 买受人可否以丧失定金为代价解除预约合同

有观点认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条规定，定金交付后交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用合同法的规定。 因此，只要一方明确表示愿意承担丧失定金的后果就有权解除预约合同。也有观点认为，《解释》删除了先前曾出现在征求意见稿中的判令强制缔约的规定，当事人明确表示拒绝签订本约使预约合同陷于履行不能，因此任何一方（包括违约方）都享有合同解除权。

我们持相反的观点。

首先，传统民法上，定金根据其作用和目的可分为五类，即成约定金、证约定金、违约定金、解约定金、立约定金。上述第一百一十七条规定的是解约定金，且对解约定金进行了严格的限定，需要双方当事人在定金合同（定金条款）中作出明确约定。而预约合同中的定金通常是违约定金。

其次，合同解除的本来功能，在于非违约方“合同义务的解放”，由此派生出的功能尚包括非违约方“交易自由的回复”及违约方“合同利益的剥夺”（韩世远教授语）。合同法第九十四条规定的法定解除权，应由守约方行使，为我国合同法理论上的通说。《解释》明确了预约合同是独立于本约合同的合同，也应适用合同法关于合同解除的规定。设例中，甲不履行签订本约的义务，已构成违约，无权要求解除预约合同。

3. 在预约合同未解除的情形下，买受人可否要求返还购房款

对上述第二个问题持肯定论者认为，双方当事人仅签订了预约合同，本约合同尚未成立，因此支付购房款不是履行本约合同，而是履行预约合同，预约合同既未解除，则甲当无权要求返还购房款。同时，他们更担忧的是：甲已经明确表示拒绝缔约，乙也不能诉请法院判决强制执行，如此，会形成一个让人无法接受的后果，即乙可以既受领购房款而又无须承担交房义务。

我们认为上述观点不能成立，上述担忧也大可不必，在预约合同未解除的情形下，买受人仍有权要求返还扣除定金后的购房款。

首先，支付购房款不是履行预约合同的义务。预约合同是指当事人预定于将来订立本约合同的合同，其义务是作出订立本约合同的意思表示，而不包括给付的内容。上述观点认为，支付价款系履行预约义务，乃仍将预约合同作为本约合同缔结的过渡形态，而忽略了预约合同的独立性。

其次，甲支付购房款的目的不达，乙应当返还。预约合同订立后，双方均有订立本约合同的期待，买受人提前支付的购房款是对将来订立的本约合同的先行履行。当甲明确表示拒绝磋商时，本约合同无从签订，因此可以基于不当得利规则请求乙在扣除定金后予以返还。

作者：睢晓鹏；单位：浙江省杭州市中级人民法院