一、发起人的行政和刑事责任

　　发起人可能承担的行政或刑事责任，规定比较明确，但责任较重，尤其是刑事责任要以丧失人身自由为代价，因此，应当首先回避。

　　发起人的行政责任主要见于我国公司法第二百条的规定：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”还有第二百零一条的规定：“公司发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”

　　发起人的刑事责任见于我国刑法第一百五十八条和第一百五十九条的规定。第一百五十八条规定了虚报注册资本罪：“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”第一百五十九条规定了虚假出资和抽逃出资罪：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

　　二、发起人的民事责任

　　发起人可能承担的民事责任，情况比较复杂，需要具体分析。发起人承担民事责任常与发起人的资格、发起人的义务、发起人的法律地位等因素密切相关。因此，发起人要避免承担民事责任，就应当对上述因素有所了解。

　　发起人包括自然人和法人。鉴于设立公司是复杂的民事法律行为，无民事行为能力或者限制民事行为能力的自然人，不能作为发起人；法律、行政法规禁止的单位和人员，不得作为发起人；党政机关，国家公务员，受竞业禁止义务限制的公司董事、经理等，不得充当发起人。股份有限公司的发起人至少为两人以上，且须有半数以上在中国境内有住所。

　　发起人所负的义务主要是：负责制定公司章程，办理设立公司的审批、登记手续，依法缴纳出资或股款，选举董事和监事等。

　　发起人之间的关系属于合伙关系，应当适用民法有关合伙的规定。此合伙关系始于发起人协议签订之日，终于公司成立之时。

　　发起人的法律地位是指发起人与设立中公司和成立后公司之间的关系。发起人是设立中公司的机构，对外代表设立中公司进行创立活动，对内负责办理公司筹备事务。因此，发起人的行为视为设立中公司的行为，发起人对外代表设立中公司进行的活动所产生的权利义务应当归属于成立后的公司；如果公司未能成立，则由发起人承受。我国法律规定，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动；同时，允许设立中公司在筹备过程中开立帐户、刻制公章、刊登广告或签订与设立活动密切相关的合同等。由此可见，发起人的行为限于以公司设立为直接目的的行为。

　　发起人可能承担的民事责任在公司成立（但有瑕疵）和公司设立失败的两种情形中有着不同的内容。

　　（一）发起人在公司成立时的责任

　　发起人在公司成立后仍可能承担责任，这一点常常被发起人所忽视。其实发起人不但在公司成立后有可能承担责任，而且责任的内容更加复杂。发起人在公司成立时承担的责任，包括对公司的责任，对第三人的责任和对其他发起人的责任。

　　1、发起人对公司的责任

　　发起人对公司的责任包括资本充实责任和损害赔偿责任。

　　资本充实责任是指为贯彻公司法中的资本充实原则，由公司发起人共同承担的保证公司成立时的实有资本与公司章程记载一致的责任。具体内容有：

　　一是认购担保责任。该责任是指股份有限公司在募集设立时，其发行的股份未被认购或认购后又被撤回的，由发起人共同认购。此时，发起人可取得新增认购部分的股权。

　　二是缴纳担保责任。股份有限公司成立后，如有发起人未按照公司章程的规定缴足出资且未能补缴的（包括货币和非货币出资），其他发起人应负连带缴纳的责任。此时，连带缴纳出资的发起人并不能取得该连带缴纳部分的股权，而只能向未履行或未完全履行出资义务的发起人追索。

　　三是差额填补责任。该责任也可称为非货币出资的价格填补责任。在公司（包括有限责任公司和股份有限公司）成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额，且应当交付该出资的发起人未能补足其差额的，其他发起人承担连带的填补责任。此时，负连带填补责任的发起人也只能向未能补足差额的发起人追索。

　　值得注意的是，虽然公司设立时出资有瑕疵，但只要公司的实有资本达到了注册资本的法定最低限额，公司的独立人格依然有效，发起人只向公司承担连带的资本充实责任，而并不直接对公司债权人承担责任。然而，当公司设立时没有出资或出资没有达到注册资本的法定最低限额时，公司不能获得法人资格，发起人将直接向公司的债权人承担无限连带责任。

　　发起人对公司的损害赔偿责任是一种侵权责任，当发起人的过错行为导致公司的利益受到损失时，发起人应当赔偿公司的损失。发起人的过错主要是指发起人利用自身的有利地位谋取私利，或者是怠于履行发起人的义务，包括作为和不作为两类行为。

　　2、发起人对第三人的责任

　　公司设立过程中，发起人对第三人的责任主要是合同责任。

　　实务中，发起人在设立公司时常会对外签订两类合同：一是与设立行为有关的合同，如租赁房屋、购买办公用品等，有时以发起人个人名义订立，有时以拟设立公司名义订立；二是与设立行为无关的合同，主要是为把握商机，在公司未登记成立前以拟设立公司的名义与他人签订的业务合同。

　　根据设立中公司与成立后公司的“同一体”说，发起人出于设立公司的目的而签订的合同，不论是以个人 名义还是以拟设立公司的名义签订，在公司成立之后，该类合同的权利义务通常将由成立后公司概括承继。但是，并非所有此类合同都有“出于设立公司目的”的明显特征，因此，有些合同仍有可能不被公司认可。我国公司法第九十一条第二款规定的股份有限公司创立大会的职权第一项是“审议发起人关于公司筹办情况的报告”，既然是审议，就存在否认发起人某些筹办行为，拒绝承受设立行为所产生的部分权利义务的可能，此时，发起人就可能为所签订的合同承担个别（不属于设立行为）或连带责任（属于设立行为）。当然，发起人可以请求法院裁决公司拒绝承认其设立行为的决定是否正当合法。

　　与设立行为无关的合同，其法律效力到底如何，也需具体分析。如果只依据法律关于设立中的公司未经公司登记机关登记，不得以公司名义从事经营活动的规定，一概否定与设立行为无关的合同的效力，恐怕并不妥当。在第三人不知公司未成立的情形下签订的合同，如果被成立后公司所接受，则合同当事人变更为公司和第三人，合同责任由公司承继；如果公司成立后未接受此项合同，则合同责任应由签约的发起人自己承担。在第三人明知公司尚未成立的情形下签订的合同，如果也被成立后公司所接受，或者虽然未接受此项合同，但成立后的公司在此合同中享受了利益，则合同责任也由公司承继，否则，因该合同而导致的损失应由第三人自己承担。

　　3、发起人的出资违约责任

　　发起人的出资违约责任是指出资有瑕疵的发起人对出资没有瑕疵的发起人基于发起人协议而承担的责任。发起人的出资违约责任见于公司法第二十八条第二款和第八十四条第二款的规定。

　　公司法仅规定设立股份有限公司应当签订发起人协议，意味着设立有限责任公司时可以签也可以不签发起人协议。在设立有限责任公司时未签订发起人协议的，可在章程的出资部分增加有关违约责任的约定。

　　出资违约责任是否适用于公司成立之后，公司法无明确规定，学者之间多有不同看法。

　　（二）发起人在公司设立失败时的责任

　　在公司的设立过程中会不可避免地产生多重的权利义务关系，当公司设立失败，设立中的公司归于消灭时，设立中所产生的权利义务将由发起人承受。因发起人之间的关系是合伙关系，发起人承担公司设立失败责任的原则是为其发起行为的后果承担无限连带责任。

　　公司法第九十五条规定了股份有限公司的发起人在公司不能成立时应当承担的责任：一是对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；二是对认股人已缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。此外，发起人还应承担出资违约责任，即在因公司发起人未按规定出资而致公司不能成立时，该发起人应向其他发起人承担出资违约责任。

　　公司法没有明确规定有限责任公司的发起人在公司设立失败时应负的责任。根据公司的性质，公司法第九十五条第二款的规定对其不适用。其他责任应与股份有限公司发起人的责任相同。

　　发起人可以在发起人协议中进一步规定在公司设立失败时应负的责任，但应注意公司法明确规定的责任不能通过约定改变。

　　三、公司设立过程中发起人法律风险的防范要点

　　基于以上分析，本企业在作为发起人设立新的公司时，应充分关注以下各点：

　　1、自身应严格依法办事，诚实守信，坚决做到不虚假出资，不抽逃出资，首先要避免行政责任和刑事责任，尤其是刑事责任。

　　2、慎选合作伙伴，只能选择有实力，守信用，且无法律禁止情形的自然人和单位共同作为发起人。

　　3、即使是设立有限责任公司，也应签订发起人协议，并在发起人协议中详细规定各方的权利义务和违约责任。

　　4、在专业人士的指导下设计公司章程，注意发起人协议和公司章程的衔接，把对发起人的某些约束性条款尤其是出资条款延伸规定到章程中去，避免在公司成立后产生对发起人协议法律效力的争议。

　　5、重视非货币出资的评估作价，不能低估或高估，以避免本方的财产损失或承担差额填补责任。

　　6、在公司设立过程中的行为应紧紧围绕设立公司这一目的，此类行为的范围最好在发起人协议中作出明确界定。

　　7、尽量避免以拟设立公司的名义签订与设立行为无关的合同，如果确需签订此类合同，应当征得其他发起人的书面同意，并应把公司尚处于设立阶段的事实明确告知合同的相对方。

　　8、在负责办理公司筹备事务的过程中，应做到公正、勤勉，不谋私利、不懈怠，以避免因本方过错而承担责任。

　　9、加强对其他发起人有关设立行为的监督，以避免因其他发起人的不当行为而承担连带责任。