公司设立失败时发起人对设立公司行为的责任承担
——上海某某贸易有限公司诉袁某等买卖合同纠纷案
要旨
公司设立失败时，设立中公司的经营行为并不必然因违反法律、行政法规的强制性规定无效，而是应当结合公司行为的类型、强制性规定的种类等内容区分认定行为效力。在存在实际发起人的情形下，名义发起人不能以借名为由对抗善意第三人，实际发起人的责任承担则要考量发起人之间是否相互知晓发起人身份而成立合伙关系、设立中公司行为的类型等因素认定。在其他发起人知晓实际发起人身份或者虽不知晓其身份但设立公司行为为必要行为时，实际发起人应当承担连带清偿责任。
案情
原告上海某某贸易有限公司
被告袁某、刘某某、上海迪某某酒店管理有限公司（以下简称迪某某公司）
2012年8月25日，被告袁某以设立中的上海华某某娱乐有限公司（以下简称华某某公司）名义与原告签订协议书一份，约定由原告向华某某公司提供酒类饮料，华某某公司于每月25日结清上月货款。该协议书同时约定在合同期内：1、华某某公司向原告借款人民币11.50万元，该款项从华某某公司的销售奖励中逐步归还，如奖励款不够归还借款，由华某某公司以现金方式归还；2、华某某公司完成麒麟纯真味小瓶啤酒3,600箱销售量任务，原告奖励其10万元；3、华某某公司采购红葡萄酒4,000瓶，原告支付其销售奖励4万元等内容。协议书签订后，原告向华某某公司供应各类酒品合计货款125,711元，按协议书内容向华某某公司支付借款11.50万元及奖励款9万元，合计20.50万元。但华某某公司仅经营三个月，支付货款9,982元，未完成销售指标。且华某某公司至今未取得营业执照，被告袁某、刘某某是华某某公司的发起人，被告迪某某公司是华某某公司的实际发起人。
原告上海某某贸易有限公司诉称，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法》解释三）第四条的规定，被告袁 某、刘某某作为华某某公司的发起人与实际发起人被告迪某某公司应当承担共同还款责任，故诉请法院判令三被告返还原告借款11.50万元、奖励费88,251.11元；支付原告货款115,729元及利息损失4,050.52元（从2012年12月26日起按银行贷款利率6%计算至判决生效日止，暂计算至2013年7月25日）；赔偿原告律师费15,600元；承担本案诉讼费。
被告袁某辩称，其确实经办与原告签订了协议书，但其仅是华某某公司的名义发起人，实际发起人是被告迪某某公司，故应由被告迪某某公司承担本案责任。
被告刘某某辩称，其与被告袁某都是华某某公司的筹建人，其持股20%，被告袁某持股80%，被告袁某持股中有代被告迪某某公司持股的情形。华某某公司与原告签订协议书属实，原告支付给华某某公司的20.50万元支票是其经手的，但其已将该支票交给被告迪某某公司的股东殷某，后殷某将该支票解入被告迪某某公司。华某某公司从原告处进货也属实，但具体的数目、用途其并不清楚。华某某公司虽然没有设立成功，但实际经营了一段时间，自2012年7月底至9月初，由其负责日常经营，之后由殷某负责经营至2012年底，从原告处购入的货物应该已在经营中消耗。
被告迪某某公司未进行答辩。
裁决
上海市浦东新区人民法院经审理后认为，本案系争买卖关系发生在华某某公司设立期间，之后华某某公司未能完成公司设立登记手续，属于公司未成立。对于公司因故未成立的民事责任问题，《公司法》解释三第四条规定：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予以支持。就本案如何适用该条款，涉及以下问题：
一、华某某公司的经营行为是否属于设立公司行为。
首先，《公司法》解释三第四条规定的“费用和债务”，应限制在因设立公司行为所产生的费用和债务。凡是与设立公司行为无关的，应当由作出该行为的发起人承担责任。其次，审判实践中遇到的设立公司行为分必要行为和非必要行为，但《公司法》解释三规定的设立公司行为没有区分必要行为和非必要行为。本案中华某某公司在预先核准的公司名称保留期内与原告签订协议书，在一定时期内向原告购买经营所需的酒类饮料，应当认定是华某某公司的经营行为，不属于设立公司的必要行为，但无论是设立公司的必要行为还是非必要行为，均属于设立公司行为。因此，华某某公司在成立之前以自己的名义与原告进行买卖交易，属于《公司法》解释三规定的设立公司行为。
二、华某某公司与原告签订协议书的法律效力。
《公司法》解释三没有规定设立中公司行为（特别是非必要行为）的法律效力问题，而《公司法》解释三第四条规定的“费用和债务”的范围确认会涉及到对设立中公司行为的法律效力判定。对此，本院结合其他相关法律法规予以判定。虽然《中华人民共和国公司登记管理条例》第十九条规定预先核准的公司名称在保留期内不得用于从事经营活动，但其调整的对象是主体资格，立法的目的仅仅是管理需要，不涉及国家利益和社会公共利益，故应看作是管理性强制性规范。又根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的规定，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同才无效。因此，本案华某某公司在设立过程中与原告签订买卖合同应认定有效，其所引发的合同债务属于因设立公司行为所产生的债务。
三、因设立华某某公司所产生的债务范围认定。
上述已经阐明本案系争的协议书有效，在此基础上，本院根据查明的事实对华某某公司的债务范围逐一认定。首先，原告主张其支付华某某公司的20.50万元系包括合同约定的11.50万元借款、麒麟真味小瓶啤酒销售奖励款5万元、红酒销售奖励款4万元，因原告支付该款项的时间、金额与合同约定的相关款项支付时间、金额吻合，且到庭的被告袁某、刘某某作为经办人也未提出异议，故本院予以确认。其次，根据合同约定，原告为支持华某某的经营活动而向华某某公司出借的11.50万元款项，华某某公司应当在取得的相关销售奖励款中逐步归还；原告预先向华某某公司支付的啤酒、红酒奖励款9万元，华某某公司应完成一定的销售量，否则原告有权要求华某某公司按完成比例将多余销售奖励款退回。现华某某公司未完成合同约定的全部销售量，原告要求归还借款和相应奖励款应予以支持。再次，华某某公司购货后未依约结清货款，故原告主张货款及逾期付款的利息损失亦应予以支持。最后，因律师费在性质上属于财产利益，应当作为经济损失，现系争合同约定了律师费，且原告主张的律师费金额也符合相关标准，没有超过违约方应当预见的范围，故本院对原告的这一诉讼请求也予以支持。
四、华某某公司名义发起人和实际发起人的责任承担。
首先，华某某公司在设立过程中仅取得了预先核准的公司名称，尚未进入递交公司章程等文件的申请设立程序，但华某某公司的预先核准名称通知书上已经载明了被告袁某、刘某某系投资人身份，该两被告并以华某某公司股东名义在相关证明上签字，故依法应认定该两被告系华某某公司发起人身份。其次，被告袁某辩称其仅是华某某公司的名义发起人，实际发起人为被告迪某某公司，有相关证明为证，被告刘某某作为华某某公司的另一发起人也予以确认，故本院予以采信。虽然被告袁某是华某某公司的名义发起人，但被告袁某的发起人身份已经在公司登记机关公示，其与被告迪某某公司之间的借名行为不能对抗善意第三人，故被告袁某作为名义发起人仍然不能免除相应责任。再次，在公司设立阶段，各发起人之间的关系性质上属于合伙关系。因被告刘某某作为华某某公司的发起人，知道被告袁某是名义发起人，也知道实际发起人是被告迪某某公司，为此并与被告迪某某公司签订相关证明，故应当认定被告刘某某与被告迪某某公司也存在合伙关系。由此，三被告应共同对华某某公司的债务承担连带清偿责任。本院注意到，原告对三被告的责任请求是共同责任，但考虑到其主张的法律依据是《公司法》解释三第四条即连带责任的规定，且本案中针对三被告的是同种诉请，此时三被告的共同责任与连带责任的法律后果等同，故本院根据法律规定判令三被告承担连带清偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告袁某、刘某某、上海迪某某酒店管理有限公司应于本判决生效之日起十日内连带清偿原告上海某某贸易有限公司借款11.50万元；
二、被告袁某、刘某某、上海迪某某酒店管理有限公司应于本判决生效之日起十日内连带清偿原告上海某某贸易有限公司奖励费88,251.11元；
三、被告袁某、刘某某、上海迪某某酒店管理有限公司应于本判决生效之日起十日内连带清偿原告上海某某贸易有限公司货款115,729元；
四、被告袁某、刘某某、上海迪某某酒店管理有限公司应于本判决生效之日起十日内连带清偿原告上海某某贸易有限公司逾期付款利息（以115,729元为基数，自2012年12月26日起至判决生效之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算）；
五、被告袁某、刘某某、上海迪某某酒店管理有限公司应于本判决生效之日起十日内连带清偿原告上海某某贸易有限公司律师费15,600元。
一审判决后，原、被告均服判息诉。
评析
《公司法》解释三第四条对公司因故未成立的民事责任做出了规定，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予以支持。正确理解和适用该条款成为处理本案争议的关键。
（一）设立中公司的经营行为属于设立公司非必要行为
公司设立的本质在于使一个事实上已经存在或者正在形成中的社会组织取得民事主体资格，它的前提是一种特定的社会组织正在形成之中或者已经存在，它的核心是这种社会组织要完成从自然状态向法律形态的转变。[1]《公司法》解释三的第四条对设立公司行为并未进行严格区分，但对于设立中公司自发起人签订发起协议到公司实体正式成立这一漫长过程中所为的行为，以行为目的为标准可以划分为必要行为与非必要行为。在商业行情瞬息万变的市场经济中，理性的商业主体是不会轻易错过合适的营利交易机会，这也就催生了公司设立非必要行为，其并不以公司成立为目的，而是在公司成立前发起人为保有商业机会而与第三人进行的与成立后公司业务有关的交易行为。本案中，华某某公司与原告签订合同购买的酒类饮料为公司成立后的经营所需，该合同的签订并非以公司成立为目的，因此该经营行为应当认定为设立公司非必要行为。
（二）公司设立失败时设立中公司的行为并非必然无效
公司成立前不得以公司名义进行交易，以未存在的法律实体之名与他人订立合同容易导致欺诈，将使公司登记制度失去意义，然而设立中公司为了保有商机所为的非必要行为又确有其存在的客观性，若全然视为无效将打击发起人设立公司的积极性，危害交易安全。传统民法中关于违法民事行为效力的理论比较粗放，为了平衡不同个体利益以及个体利益与公共利益之间的张力和冲突，一方面应当肯定强制性规范的约束力，另一方面也要对违反强制性规范的民事行为效力进行综合判断，不应一概而论。
根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第十九条的规定，预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，从《公司法》第211条对于未依法登记为有限责任公司或股份有限公司冒用行为的责任设定为公司登记机关责令改正或者予以取缔可以看出，该规范仅仅是管理性强制性规范，旨在管理和处罚违反规定的行为，但并未否认其在民商法上的效力。只有违反了法律明确规定违反后将导致无效后果的效力性强制性规范，即具有《民法通则》第58条、《合同法》第52条所规定的法律行为无效的条件之一，才会产生否定民事行为效力的法律效果。
有观点认为，对于设立公司非必要行为没有以公司设立为目的，超越了设立中公司的权利能力范围，应当认定为无效，该观点以传统越权理论为基础，将超越其目的范围的行为认定为无效，但我国的《合同法》及《公司法》已摒弃了传统越权理论，在对公司发展需要、交易安全的维护和第三人利益保护的价值取向指引下，认为公司超越权利能力的行为并非必然无效。华某某公司作为合同法调整范围中的其他组织，在主体资格上是适格的，签订合同的意思表示也是真实的，且不属于《民法通则》第58条、《合同法》第52条所规定的无效情形，因此签订的合同应当认定有效，由此产生的合同之债应当认定为设立公司行为产生的债务。
（三）名义发起人不能因借名行为免责
《公司法》解释三第一条对公司发起人的认定进行了明确规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”发起人之间为实现公司设立目的订立发起人协议，其从本质上来说形成的是合伙关系，在公司设立失败后发起人失去设立中公司机关的地位，回溯到合伙状态，应当对公司设立行为产生的债务和费用承担连带清偿责任。
公示主义和外观主义是公司法维护交易安全的重要路径。外观的显示优越于内在的事实，法定事项一经登记即产生公信力，登记事项被推定为真实、准确、有效，善意第三人基于对登记外观的合理信赖而实施的行为受到法律的保护，可以依照登记的记载向登记义务人主张权利。名义发起人的身份在公司登记机关登记向社会公示，即使有证据证明登记的名义发起人仅仅是挂名，从未参与公司的治理，根据公示及外观主义的要求也不能以名义发起人与实际发起人之间的借名行为对抗善意第三人。就本案而言，华某某公司的预先核准名称通知书上载明被告袁某、刘某某系投资人身份，且两被告以华某某公司股东名义在相关证明上签字，就外观而言第三人有理由信赖被告袁某、刘某某为华某某公司的发起人。虽然被告袁某提供了证据证明其为名义发起人，迪某某公司为实际发起人，被告刘某某对此也予以认可，但被告袁某与迪某某公司之间的借名行为不能对抗善意的原告，因此原告仍可以根据登记的外观向被告袁某主张权利，被告袁某也仍应当对设立中公司的行为承担连带清偿责任。
（四）实际发起人对设立公司行为的责任承担应有条件限制
实际发起人从本质上来说类似于隐名股东，是公司在设立过程中认缴出资，但在公司章程或工商登记中记载投资人为他人的隐名投资人。我国法律仅规定了隐名股东和名义股东在出资上的连带责任，对于其他方面的责任承担并无明确规定，因此对于实际发起人对设立公司行为的责任承担需要进一步明确。
实际发起人是否承担责任取决于两个条件，一是其作为实际发起人的身份是否为其他发起人所知晓；二是设立公司行为是否为必要行为。倘若其他发起人均知晓该实际发起人的存在，该隐名发起人亲自履行或授权他人履行发起人职责的，虽然对于公司外部而言其并非公司的发起人，但在公司内部其发起人的身份是公开的，无论设立中公司的行为是否为必要行为都不影响其与其他发起人之间合伙关系的形成，在此情况下实际发起人应当与其他发起人共同对外承担责任。倘若隐名发起人仅与部分显名发起人之间存在代持股协议，而其实际发起人的身份不为其他发起人所知晓，就需要根据设立公司行为是否为必要行为而区分对待。若设立公司行为系必要行为，均为设立公司所必须，则应当由所有发起人承担连带责任，隐名发起人对于相应显名发起人的债务也应承担连带清偿责任。若设立公司行为为非必要行为，由于该行为并非设立公司所必须，对此隐名发起人很难知晓，让其对其他发起人所为的无关公司设立的行为承担责任未免加重了隐名发起人的负担。因此，除非债权人有证据证明隐名发起人知晓该非必要行为且不持异议，否则隐名发起人对于设立公司非必要行为不承担责任，由其他发起人承担连带责任。但如果隐名发起人存在尚未履行出资义务的情况，则其应当在认缴出资的范围内对相应显名发起人的连带债务承担补充清偿责任。
本案中，被告袁某系华某某公司的名义发起人，被告迪某某公司系实际发起人，另一发起人被告刘某某也知晓被告袁某及迪某某公司的身份，就设立中公司内部而言，三被告作为发起人的身份是公开的，虽然华某某公司的经营行为为非必要行为，但不影响三被告合伙关系的形成。因此，在华某某公司设立失败时，公司设立过程中签订合同所产生的责任应当由发起人被告刘某某、名义发起人被告袁某、实际发起人被告迪某某公司承担连带清偿责任。
注释
主审法官：张恋华 案例撰写人：张恋华、朱琳
[1] 范健：《设立中公司及其法律责任研究》，载王保树主编《商事法论集》第 2 卷，法律出版社1997 年版。
