案例：广州广进房地产开发有限公司与黄某商品房预售合同纠纷
审理法院：广东省广州市中级人民法院
案 号：（2018）粤01民终15723号
案 由：商品房预售合同纠纷
裁判要旨
近年来，在政府对房地产市场不断出台调控政策下，部分楼盘开发商利用“双合同”（买卖合同+装修合同）模式销售房屋引发纠纷。开发商主导购房者与装修公司签订的装修合同，并非合同双方当事人对房屋进行装修的真实意思表示。依照《中华人民共和国民法总则》第146条的规定，签订装修合同是双方以虚假的意思表示实施的民事法律行为，故该装修合同应为无效。虚假的意思表示隐藏的是签订买卖合同的真实意思表示，所以以虚假的装修合同表现出来的行为后果应该由真实的买卖合同来承接，故案涉房屋实际交易价款应为买卖合同价款与装修价款之和。
基本案情
黄某向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.广进公司向黄某支付逾期办证违约金（从2017年11月1日起计至房屋产权过户登记手续办妥之日止，以已付购房款总额1603785元为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算）；2.广进公司在判决生效30日内办妥案涉房屋的房地产权证给黄某；3.广进公司承担本案全部诉讼费用。
事实和理由：2013年11月21日，广进公司与黄某签订《商品房买卖合同》，约定黄某向广进公司购买案涉房屋。合同签订后，黄某向广进公司付清了全部房款。根据《商品房买卖合同》第十条、第十四条以及补充协议第九条、第十条的约定，购房人逾期履行付款义务的违约金标准为每日按总房价款的0.05%，而出卖人逾期履行交房、办证义务的违约金标准则为每日按总房价款的0.003%-0.008%，明显违背公平原则，请求法院予以调整。广进公司逾期办证，应承担违约责任，向黄某支付违约金至办妥房屋产权过户手续之日。
广进公司辩称：不同意调整逾期办证违约金标准：1.《商品房预售合同》是双方通过充分了解并协商签订的，是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，其中就逾期办证违约金作出分阶段分标准的约定对双方具有约束力，应按合同履行。2.本案双方已就逾期办证违约金作出明确约定，因此不能参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。3. 黄某未就“约定的违约金低于造成的损失”这一事实进行举证，因此本案不存在适用请求人民法院增加逾期办证违约金的情形。4.广进公司正尝试努力为黄某办理案涉房屋的产权登记，但由于产权登记需要业主提供相关办证资料，若业主不积极配合，将影响房产证的办理，故对逾期办证的后果应由谁承担，就目前事实与证据均无法确认，逾期办证违约金应计至本案判决生效之日止为宜，此后的逾期办证违约责任，可另案处理。
法院经审理查明：广进公司与购房人签订了《广州市商品房买卖合同（预售）》，合同约定房屋是装修交付。同时，购房人与案外人广东宏大建筑安装工程有限公司（以下简称宏大公司）签订《装饰工程委托协议书》。上述两份合同签订后，购房人支付了装修款和房价款，宏大公司与广进公司分别开具了发票。后因广进公司逾期办证产生纠纷，购房人起诉要求支付逾期办证违约金等。购房人在一审未提供《装饰工程委托协议书》，二审提供。购房人述称其签订装饰工程委托协议书是在售楼部签订，签完后由广进公司拿回去盖上宏大公司公章的。广进公司虽不予确认，但并未明确否认。至于装修款项，购房人称是支付到广进公司的账户。
裁判结果
广东省广州市荔湾区人民法院于2018年6月25日作出判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起三十日内，广进公司为黄某案涉房屋的不动产权证并交付给黄某。二、自本判决发生法律效力之日起三十日内，广进公司向黄某支付逾期办证违约金[以房屋价款1320980元为基数，参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮40%的标准，从2017年11月1日计至本判决发生法律效力之日止，违约金总额以本金为限]。三、驳回黄某的其他诉讼请求。
宣判后，黄某提出上诉。广东省广州市中级人民法院于2018年10月9日作出(2018)粤01民终15723号民事判决，认定案涉装修合同无效，房屋交易价款为买卖合同价款与装修价款的总和。判令：一、维持一审判决第一项；二、变更一审判决第二项为：自本判决发生法律效力之日起三十日内，广州广进房地产开发有限公司向黄某支付逾期办证违约金[以房屋价款1603785元为基数，参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮40%的标准，从2017年11月1日计至房屋产权过户登记手续办妥之日止，违约金总额以本金为限]。
法院认为
黄某在向广进公司购买案涉房屋时，签订了两份合同，一份是其与广进公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》（下称买卖合同），一份是其与宏大公司签订的《装饰工程委托协议书》（下称装修合同），但黄某称其签订装修合同时并无宏大公司人员在场签约，而是在售楼部签约，其签字后是由广进公司拿回去盖上宏大公司公章，对此事实广进公司虽未确认，但也未明确否认。结合商品房买卖中的现实情况和审判实践中的经验判断，采信黄某的主张，本案装修合同实质为广进公司主导所签。
广进公司与黄某签订的买卖合同除房屋交易价款外，其他内容是双方当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效。广进公司主导黄某与宏大公司签订的装修合同，并非合同双方当事人的真实意思表示。黄某与广进公司签订的买卖合同中已经约定案涉房屋装修交付，可见，装修的义务主体应为广进公司，黄某无需再行与他人就案涉房屋签订装修合同。广进公司主导黄某与宏大公司签订装修合同，约定装修款为282805元，实为将案涉房屋交易价款拆分为两部分，一部分为买卖合同价款1320908元，一部分为装修价款282805元，有规避地方政府房地产调控限价政策、逃避税收的嫌疑，损害了社会公共利益。
依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，黄某与宏大公司签订装修合同为虚假意思表示，并未真正履行，且有违法嫌疑，应为无效。但是，双方当事人隐藏的真实意思表示为案涉房屋实际交易价款为1603785元。因此，黄某要求以房屋交易价款1603785元作为计算逾期办证违约金的基数，依法有据，应予支持。
按照双方当事人在买卖合同中的约定，广进公司至今未为黄某办理产权证，构成违约，应当履行办证义务，并向黄某支付逾期办证违约金。但双方当事人在合同中对双方违约责任的约定不平等，黄某要求予以调整，一审法院参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮40%标准计付逾期办证违约金，并无不当。但是，本案房屋已经具备办证条件，按照买卖合同约定，违约金计付截止时间应为广进公司办妥案涉房屋产权证并交付给黄某之日止。黄某的诉讼请求要求计至房屋产权过户登记手续办妥之日止，属于其处分自身权利的行为，应予以照准。
案例评析
近年来，在政府对房地产市场不断出台调控政策下，部分楼盘开发商利用“双合同”（买卖合同+装修合同）模式销售房屋。开发商与购房者为了实现买卖房屋的目的而通谋所为虚假意思表示，签订“双合同”。我国《中华人民共和国民法总则》第146条对“通谋虚伪”行为的处理进行了规定，即“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”同时，开发商将案涉房屋交易价款拆分为两部分，一部分为买卖合同价款，一部分为装修价款，有规避地方政府房地产调控限价政策、逃避税收的嫌疑，损害了社会公共利益。因此，对于虚假的装修合同应被认定为无效，而隐藏的真实的买卖合同则依照相关法律规定进行处理。
一、是否构成“通谋虚伪”——通谋虚伪意思表示的构成要件分析
从文义分析，“通谋”，首先主体应是两人及以上，其次，表意人与相对人之间必须有主观上的意思联络并达成合意。“虚伪”，即并非真意之表示、表意与真意不符。王泽鉴认为，通谋虚伪表示的要件有三：一须有意思表示的存在，二须表示与真意不符，三须其非真意的表示与相对人通谋。我们认为，构成通谋虚伪表示还须有虚伪故意。具体分析如下：
（一）意思表示的存在是民事法律行为构成的基本要件，表示与真意不符，是虚伪行为区别于意思表示一致的民事法律行为的要件。
（二）非真意表示一般分为两种情形：故意之意思与表示不一致的情形，称作虚伪表示；非故意之意思与表示不一致情形，称为错误表示，因此，通谋虚伪还应出于表意人之故意。
（三）表意人与相对人之间通过主观意思联络达成合意并形成通谋，应至少有一方通过积极的客观外在行为提出意思表示，另一方则可能是积极的回应，也可能是通过消极的默示行为予以配合。
（四）对于“隐藏行为”的明知，即表意人与相对人通谋时对于“隐藏行为”应当明知。从通谋虚伪表示的构成要件上来看，表意人与相对人之间是一种双向的虚伪意思联络，其真正希望发生的是隐藏的民事法律行为。因此，如果表意人或相对人中存在一方因重大过失而为虚伪表示的情形，也仅仅构成事实上的“秘密行为”而非法律意义上的“通谋”，而不适用《民法总则》第146条的规定。
（五）“通谋”不同于《民法总则》第154条规定的“恶意串通”，通谋虚伪表示之无效不以损害第三人为必备要件。
本案中，购房者为购买案涉房屋与开发商签订了《广州市商品房买卖合同（预售）》，合同约定了房屋买卖价款，装修交付。同时，购房者按照开发商的安排与某装修公司签订了《装饰工程委托协议书》，约定了装修价款。但从该《装饰工程委托协议书》内容上看，双方当事人缺乏对相关装修条款的明确约定，没有约定各类装修对应的单价、面积、材料、品牌等，虽然约定了装修价款的总额，却没有关于金额如何构成的约定，有异于日常的装修合同；此外，虽然该《装饰工程委托协议书》形式上为委托装修合同关系，但从合同中关于小区统一装修方案条款，延期交房违约条款，生效、终止及解除情形条款等内容来看，该合同实质是对案涉房屋关于装修装饰方面的补充约定。因此，该《装饰工程委托协议书》实际为《广州市商品房买卖合同（预售）》的组成部分。开发商为了规避政府的调控政策，实现利益最大化，采用“双合同”的模式销售房屋，具有明显的虚伪故意，并积极的采取行为主导购房者与某装修公司签订装修合同。购房者称其签订装修合同时并无装修公司人员在场签约，而是在售楼部签约，其签字后是由开发商拿回去盖上某装修公司公章。即购房者虽明知双方并非签订真实的装修合同，但仍在签订上述两份合同后，支付了房价款和装修款，其通过消极的默示行为予以配合，与开发商形成通谋。因此，本案的开发商与购房者之间构成通谋虚伪意思表示。
二、对“通谋虚伪行为”的效力评判
我国《民法总则》第146条、153条、154条规定了民事法律行为无效的情形，法律行为评价为无效的情形大致有二：一是违背了当事人的真实意思表示，这充分体现了尊重当事人的意思自治和自由意志的民法理念。二是经立法者和裁判者进行价值判断和利益衡量后，对超出自由界限的法律行为进行否定性的评价，此种限制的最终落脚点为国家利益、社会公共利益以及他人合法权益。
通谋虚伪表示的效力属于绝对无效还是相对无效的问题，体现了不同的民法价值理念和取向，以及对善意第三人信赖利益保护的程度。我国《民法总则》第一百四十六条从“伪装行为”和“隐藏行为”两个层面的法律关系进行分析，分两款规定了通谋虚伪行为的法律效力。
首先，关于伪装行为的效力。行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为，民法总则规定为无效。因为，“个人行为自由是作为民法基础的伦理人格主义的一个重要方面。人的本质要求人首先自己来设置其行为的目的，而非由他人来决定。因此，以伦理人格主义为准则的法律制度必须由个人的行为自由出发，只是为了共同体的利益才设置必要的界限”。[3]当事人的自由意志是民法公平正义的正当性基础，意思自治以意思表示真实为前提，若为虚假意思表示，显然有悖于当事人的真实意思，应被认定为无效。
其次，关于隐藏行为的效力。隐藏行为，是被伪装行为所掩盖，代表表意人与相对人真实意思表示的行为，其效力应依照相关法律规定处理。该条款的规定是通谋虚伪表示相对无效的体现。相对无效的概念是适应社会经济发展、维护交易稳定的需要，以及为了保护善意当事人和第三人的正当利益发展而来。未将隐藏行为认定为绝对无效，可减少因契约无效所引发的各种负面影响，有利于效率价值、经济效益、自由意志的实现。隐藏行为根据具体情形，可呈现出有效、无效、效力待定、可撤销等多种法律状态。具体则依据民法总则中关于民事法律行为效力的规定进行处理。
本案中，购房者在向开发商购买案涉房屋时，签订了两份合同，一份是其与开发商签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》，一份是其与某装修公司签订的《装饰工程委托协议书》。购房者称其签订装修合同时并无某装修公司人员在场签约，而是在售楼部签约，其签字后是由开发商拿回去盖上某装修公司公章，对此事实开发商虽未确认，但也未明确否认。结合商品房买卖中的现实情况和审判实践中的经验判断，本案装修合同实质为开发商主导所签。开发商主导购房者与某装修公司签订的装修合同，并非合同双方当事人对房屋进行装修的真实意思表示。签订装修合同是双方以虚假的意思表示实施的民事法律行为，故该装修合同应被认定为无效。虚假的意思表示隐藏的是签订买卖合同的真实意思表示，该签订买卖合同的行为未违反效力性强制性规范，也未损害他人合法权益，应是合法有效。因此，以虚假的装修合同表现出来的行为后果应该由真实的买卖合同来承接，基于装修合同所产生的款项应归入买卖合同中。
三、非正式法源的国家政策在本案处理中的适用
国家政策在我国《民法总则》施行后不再作为正式的法律渊源，但我们认为，其仍可以作为裁判说理的依据。国家政策对法律具有一定的指导作用，是填补法律漏洞、协调法律规则内部矛盾的重要手段。同时，在司法裁判中，国家政策可以起到衡平的作用。衡平不能取代法律，但可补充法律，从而成为司法正义的重要一面。作出合情合法的裁决是每一个法官的追求，这也是他们对公平、正义普世理念的追求。不过，对国家政策的适用应控制在合理的限度，需考虑政策本身的合法性、适用的合法性，是否有违公序良俗等。
本案产生的背景是在政府对房地产市场不断出台调控政策下，2017年8月，广州市发布《关于严格落实房地产调控部署全面加强市场管理的通知》，要求进一步强化商品房价格监管，对房地产项目预售、销售定价不合理的，要坚决予以调整，对不接受政府价格指导的项目，一律不办理网签、不予核发预售许可证。2018年10月19日，广州市住房和城乡建设委员会发布《关于我市进一步规范房地产市场管理的说明》明确指出，市、区住建部门在保持我市调控力度不放松、保持成交价格稳定运行的前提下，对新建商品住房预售和网签价格指导机制进行优化，严禁开发企业拆分价格报备。广州市人民政府对房屋买卖的有关限购政策，其效力来源于《国务院关于坚决遏制部分城市房屋过快上涨的通知》（国发【2010】10号）的授权决定。本案中，开发商为规避政府的调控政策，实现利益最大化，利用“双合同”模式销售房屋，将案涉房屋交易价款拆分为两部分，有规避地方政府房地产调控限价政策、逃避税收的嫌疑，损害了社会公共利益。本案开发商违反了国家限价政策，是认定装修合同无效的一个裁判和说理依据，也是本案处理的重要考量因素。
编写人：广州市中级人民法院房产庭 刘贤君、眭翘
