商品房买卖实践中预约和本约的认定
发布时间:2021-12-24 10:37:34 浏览次数：
案例：孟某诉七彩世界公司商品房销售合同纠纷案
审理法院：砀山县人民法院
案 由：商品房销售合同纠纷
案 号：（2018）皖1321民初2355号
裁判要旨
1、预约具有担保功能，在未签订正式的本约合同之前，预约合同的债权人不具有请求给付本约标的物的权利。
2、预约合同合同标的为按照合同约定订立本合同，不发生实体权利义务，本约合同确定当事人之间实体权利义务，交付是本约合同履行的重要内容；商品房买卖合同中签订的协议究竟是预约还是本约，需要看协议是否具有商品房买卖合同的主要内容。
基本案情
原告孟某诉称：孟某于2017年12月9日与七彩世界公司签订了商品房认购协议，孟某认购七彩世界公司开发的七彩世界S7（7号楼）物业。根据认购协议约定，孟某于签订认购协议当日向七彩世界公司交付定金100000元，并约定认购单价为1680元每平方米，暂定房屋总面积2994平方米，总价款5029920元。2018年4月2日孟某又想七彩世界公司交付了购房款900000元。
2018年5月25日七彩世界公司已经取得该物业的商品房预售许可证，完全符合销售的条件，然七彩世界公司至今未履行协议约定义务，向孟某交付房屋。特向本院提出诉讼请求：1、依法确认孟某与七彩世界公司于2017年12月9日签订的商品房认购协议合法有效，并判令七彩世界公司履行交付房屋义务；2、由七彩世界公司承担本案的诉讼费用。
被告七彩世界公司辩称：本案案由应为商品房预约合同纠纷，不应为商品房销售合同纠纷，七彩世界公司签订的物业认购书为预约合同性质，不具备《商品房销售管理办法》第十六条商品房买卖合同的内容。且七彩世界公司只收取孟某定金，未收取其他款项，该认购协议书属于预约合同。因出售物业在签订认购协议时尚未取得预售许可证，违反了《中华人民共和国城市管理法》第四十五的条的规定，属于合同法规定的合同无效的情形，七彩世界公司向孟某发出合同无效的通知，解除合同的通知到达对方时即发生解除合同的效力。因物业认购协议书具备法定无效情形，七彩世界公司积极联系孟某，由于孟某的个人信息严重缺失，一直无法联系。在孟某2018年3月底的时候跟七彩世界公司联系缴纳900000元时，七彩世界公司明确告知因该物业无预售许可证，不能出售，七彩世界公司决定将定金退回其账户。孟某仍私自将900000元打入七彩世界公司账户。同时，也证明了七彩世界公司在2018年3月份前就向孟某主张合同无效的意思，但因其信息缺失，一直未能成功联系。
法院经审理确认如下案件事实：2017年12月9日，出售方七彩世界公司与认购方孟某签订七彩世界认购书，约定：“定金为100000元，认购S7商业整栋出售，认购单价1680元/㎡，总面积2994㎡，（最终以实测报告面积为准），总价5029920(以实测面积计算价格)；2018年3月30日付人民币900000元；房屋交付前十天通知认购方，交房后10日内按揭/一次性付款签订合同；提供给认购方15m×48m的庭院使用面积；客户定购使用该名称，签订合同时可以更名；如一方违约，赔付另一方合同总额的10%；认购物业的最终建筑面积以房地产测绘机构测绘为准；本认购书一式三份，具有同等法律效力，自双方签署之日即时生效，签署正式《商品房买卖合同》后本认购书即作废”。2017年12月13日，孟某向七彩世界公司交付定金100000元，2018年4月2日，孟某再次向七彩世界公司支付900000元。2018年5月6日，七彩世界公司向孟某发送退款通知函，通知函载明因涉案物业楼未取得商品房预售许可证，《七彩世界物业认购书》无效，七彩世界公司将退还孟某缴纳的款项1000000元。孟某于2018年5月14日收到该函。收到退款通知函同日，孟某向七彩世界公司发送函件，要求七彩世界公司继续履行认购书。另，七彩世界公司于2018年5月25日向孟某转账1000000元。另查明，涉案房屋已于2018年5月25日取得商品房预售许可证。
裁判结果
安徽省宿州市砀山县人民法院作出（2018）皖1321民初2355号民事判决书，判决：2017年12月9日孟某与砀山县七彩世界房地产开发有限公司签订的《七彩世界物业认购书》合法有效；驳回孟某的其他诉讼请求。
法院认为
法院生效裁判认定：孟某与七彩世界公司签订的认购书系双方当事人的真实意思表示，虽签订认购书时涉案房屋未取得商品房预售许可证，但本案诉讼前七彩世界公司已经取得涉案房屋的预售许可证，该认购书应为合法有效。当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断商品房买卖中的预订协议或者认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款付款方式、付款时间，交付使用条件及日期及公共配套建筑的产权归属等条款。
本案中，七彩世界公司虽收取了孟某的定金及部分购房款，涉案认购协议所约定的条款内容并不具备《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同的主要内容。故应当认定《七彩世界物业认购书》系双方当事人为将来签订商品房买卖合同而事先达成的合意，是对双方交易房屋有关事项的初步确认，与商品房买卖合同是预约和本约的关系，其性质系预约合同，不属于商品房预售合同。
本案中双方签订认购书是以订立商品房买卖合同为目标，该认购书是双方为以后订立商品房买卖合同而订立的合同，其合同标的为双方今后订立房产买卖合同的权利义务，其合同标的不是交付房屋的权利义务。现孟某在双方未签订商品房买卖合同的前提下，直接要求七彩世界公司履行交付房屋的义务，不仅有违合同意思自治原则，且在法律上和事实上也不适合强制执行。如七彩世界公司不履行预约合同，孟某可以采取其他方式维护自己的权利。
案例评析
现代交易的日益复杂化，合同的缔结过程是繁杂的，缔约过程中常常会遇到一些法律上或者事实上的阻碍，特别是对于价值比较高的交易，交易的程序往往比较复杂，造成订立本约合同的条件尚不成熟，于是，当事人选择先订立预约，使相对人受预约合同的约束，来确保本约的订立。我国合同法并未有预约的规定，基于合同自由的原则，预约在任意交易中存有可能存在，由此产生的纠纷也层出不穷。在审判实务中，能否正确区分预约和本约，影响着判决的准确性，妥善处理预约和本约关系在裁判中具有重要意义。
一、预约和本约之间的关系
预约，指将来订立一定合同的合同，本约即是依照该预约而成立的合同。在大陆法系中，合同时债的一种，所以预约本质上是一种债权合同，其债务内容就是在将来订立本约合同。对预约和本约的认识不清，会在预约合同效力、违约责任、合同的履行等方面作出错误的认定，对二者进行区分具有重要意义。预约合同与本约合同主要有以下几点不同。
第一，合同标的不同。从本质上看，预约合同和本约合同最核心的区别是合同的标的不同，即合同法律关系的客体是不同的，预约和本约权利和义务所指定的对象不一样。以本案为例，订立房屋认购书的标的是也只能是订立商品房买卖合同，而作为本约的商品房买卖合同其合同标的为房屋，认购书与商品房买卖合同标的的不同，如果直接要求认购书即预约合同的一方当事人在未签订本约合同的情况下，直接履行本应是本约合同的标的，显然是有违明民法的意思自治原则的，不应当得到支持。预约合同的标的和合同目的是固定的，而不用类型的合同其本约合同的标的是不一样的，标的具有广泛性。
第二，合同内容的不同。预约合同内容比较原则和简单，对权利和义务只是一个大致的、粗略的约定，并不具体明确，并不包含本约的主要内容和必要条款。本约所约定的更为确定、全面，涵盖具体的债权债务关系。就本案来说，认购协议缺乏交付时间、价格、办理产权登记等商品房买卖的核条款，缺乏合同的根本要素，所以不予认定为本约合同。
第三，订立合同的目的不同。民法尊重当事人的意思自治，订立合同过程中如果当事人存在明确的订立本约的意思表示，例如预约明确约定将来订立新合同的有关事项，从尊重当事人缔约自由的角度来说，预约合同是当事人缔约本合同的意向。在本案中，当事人之间签订的认购书中明确载明签署正式《商品房买卖合同》后本认购书即作废，且约定了房屋交付前十天通知认购方，交房后10日内按揭/一次性付款签订合同，从合同签订的意图来看，是当签订正式商品房买卖合同的条件具备时，继续缔结本约合同即商品房买卖合同。从合同内容来看，认购书中并未就房屋基本情况、销售方式、房屋价款、交付方式和时间等有关商品房买卖合同的核心条款进行约定，只是对房屋的位置、大概面积等做了简单的约定，且作为出卖人只收取了一部分的购房款定金，总房款数并未确。因此，法院认为认购书仅为商品房买卖的预约合同来认定双方当事人之间的权利和义务。因为，从当事人订立合同的目的上看，预约合同是为了确保未来能够订立本约，而本约合同则是为了确保权利和义务能够实现。
预约合同与本约合同之间虽联系密切，当事人之间的约定是预约还是本约，理论上虽然容易区分，但实际中往往不易判断，应从当事人的真实的意思和合同目的多方面来认定。
二、预约合同的效力和履行
预约合同的效力，是指预约合同对当事人之间的约束力和不履行预约合同所发生的法律后果。预约合同虽然是为了将来订立本约合同而签订的，但是预约合同作为一个独立的合同，如果是双方当事人真实的意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人之间仍然具有约束力，双方应当遵循诚实信用原则履行合同约定的义务，享有合同约定的权利。
签订合同的目的就是为了履行合同约定的权利义务以获得利益，合同履行当事人之间对是否继续履行预约合同发生争议时，预约合同是否继续履行，应当综合考虑合同目的、合同履行方式、预约合同实际履行情况，如果继续履行不违反双方的意思自治，不存在合同法规定的不能继续履行的例外，并且履行合同对更大的程度保护守约方的利益的时，预约合同应当继续履行。当然，预约合同的继续履行与本约合同的履行是不一样的，预约合同的继续履行应是双方之间达成共同的意思表示订立本约，即双方缔结本约，并非是本约的履行。不能由法院直接要求违约方承担本约的责任，履行本约的义务，本案中孟某要求七彩世界公司直接履行本约义务交付房屋，是不能够支持的。
本案中，作为违约方的七彩世界明确的表示拒绝履行合同义务订立本约，孟某享有履行请求权。
当然，并非所有的继续履行都适用于预约合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条，预约合同有这些情形的，可以阻却合同的继续履行：
1、法律上或者事实上不能履行，如果预约合同的履行基于法律的规定不能履行，或者说因法律的理由导致的履行不能，民事行为的内容违反，这当然不能履行。或者订立本约在事实上不能做到，继续履行依据没有实际意义，例如本约合同标的物的灭失，继续履行预约合同订立本约就没有任何的意义。
2、债务的标的适于强制履行或履行费用过高。如果订立本约费用显著高于用于适用赔偿损失责任获得的赔偿费用，本约合同的债务人继续履行合同将付出很大的代价，支付违约金的赔偿代价较小，考虑平衡双方的利害关系，不适用强制履行。例如预约订立将来本约合同购买设备，如果设备花的代价远远超过合同上的谋利，不适宜强制履行订立本约。标的不适于强制履行通常指本约合同所确定的债务的性质不适于直接强制履行，例如具有人身专属性的，本约合同如果是技术开发合同、演出合同等，强制履行无异于会对人身施与强制，与尊重人格、人身自由的法制精神是违背的。
3、债权人在合理期限内未要求履行，在预约合同中很明确的就未在合理的期限内要求订立本约，即无论是诉讼上还是诉讼外，既没有向法院起诉，也没有要求合同相对方要求订立本约，当然前提是履行以及具备条件，例如商品房买卖中，开发商手续已经完备，买受人购房款也已经到位，当签订本约合同的条件成就时，应依据认购协议签订正式的商品房买卖合同。
如果因上述情形导致履行不能，对履行已经不可期待，作为当事人的孟庆龙可以选择赔偿损失、违约和定金，解除合同等方法维护自身的合法权益。
三、预约合同的违约责任
预约是当事人居于信赖利益签订的合同，在交易过程中，预约实际上具有担保的功能，担保本约合同的订立。但，在订立本约合同的过程中存在不确定性，存在双方磋商无法达成一致、合同订立的条件改变、一方拒绝订立等情形。在订立本约中如果一方存在过程，不履行预约合同义务或者履行预约合同义务不符合约定的，应承担相应的违约责任。在前面已经就违约责任中继续履行的方面进行了说明，下面主要就赔偿损失的救济方式进行表述。
预约合同不同于本约合同，违反本约合同约定的损失所应赔偿的是因此而遭受的实际的损害，但预约合同违约时赔偿可期利益，对于损失无法进行量化。虽然预约合同违约时属于信赖利益的损失，对于预约违约责任所造成的损失应当根据具体的情况，不应受到信赖利益范围的限制，对于有过错一方应承担的责任应是考虑过错程度、支出成本、合同成立时履行利益等多方面考虑。当然，在没有遭受实际损失的情况下，损失的程度无法确定，解除预约合同也是一种维护自身权益的方式。如果在预约合同中对定金和违约金进行了约定，作为守约方可以采取罚金原则或要求违约方承担违约金，保护自身权益。
交易的机会不容错过，有交易就有风险，在我国经济快速发展的现在，交易的机会是很宝贵的。合同的目的是鼓励交易的，预约作为本约缔结阶段的一种特殊的合同形式，可以发挥重要的作用，使得交易更具有灵活性，防止因情势变更对交易价值所造成的损失。实践中要正确分清本约和预约，不拘泥与形式，从本约和预约的关联中判断，妥善处理两者之间的关系，承认预约合同的独立性，才能体现预约的价值，保护交易市场中的信赖利益，促进市场交易。
