承租人优先购买权损害赔偿的认定
——某某实业发展有限公司诉上海某甲房地产开发有限公司房屋租赁合同纠纷案
要旨
出租人转让租赁房屋时，承租人享有优先购买权。在认定侵害优先购买权构成要件方面，应当同时具备存在法律规定的出售行为和出租人未履行通知义务。在侵害优先购买权损害赔偿方面，首先应明确该损害赔偿性质为缔约过失损害赔偿，其损失范围以信赖利益为限。在赔偿范围方面，应当综合考虑损害实际发生情况、过错情况等因素综合考量，其中承租人主张以房屋出售时价格与起诉时价格之间的差价作为损失依据的，不予支持。
案情
原告：上海某某实业发展有限公司（以下简称某某公司）
被告：上海某甲房地产开发有限公司（以下简称某甲公司）
2007年7月1日，原、被告签订《上海市房屋租赁合同》（以下简称《租赁合同》），约定由原告承租被告所有的位于上海市浦东新区XX路XXX号商铺（以下简称“系争房屋”），房屋租赁期自2007年7月12日起至2010年7月11日止。合同约定：“在租赁期内，被告如需出售该房屋，应提前三个月通知原方。原方在同等条件下有优先购买权。”合同补充条款约定：“原告同意被告带租约出售该房屋，在同等条件下原告拥有优先购买权。如原告行使该权利，则需在接到被告出售该房屋通知的10天内予以书面确认，否则视为默认被告出售行为。”2007年7月27日，被告与案外人谈某某、刘某英签订《上海市商品房出售合同》，被告将系争房屋出售给了案外人，总房价款为300万元。同日，被告又与谈某某、刘某英就系争房屋又签订《上海市房屋租赁合同》一份，约定由被告向案外人承租系争房屋，房屋租赁期自2007年10月18日起至2010年10月17日止。
原告某某公司诉称，原、被告签订《屋租赁合同》，合同约定，被告如出售该商铺，应提前三个月通知原告，原告享有优先购买权。合同签订后，原告依约支付租金。但2010年1月原告听说被告早在2007年8月就将系争房屋出售给案外人谈某某、刘某英，故要求法院判令：被告因侵害原告优先购买权而赔偿原告117.67万元。
被告某甲公司辩称，2007年7月1日其与原告就系争房屋签订租赁合同之后，已于同月3日向原告发出了系争房屋的出售通知书，但原告并没有购买该房屋的意思表示，故其于同月27日与案外人谈某某、刘某英签订了出售合同，故并没有侵犯原告的优先购买权。且即使法院认定被告侵犯原告的优先购买权，原告主张的赔偿金也过高。
针对原告提出的优先购买权受侵害的损害赔偿请求，经原告申请，本院委托上海同信房地产估价有限公司对系争房屋进行房地产估价，估价结论为：“估价对象的市场参 考价值为人民币176,700元，折合单价：21209元/平方米。”原告对评估报告无异议。被告对评估报告亦无异议，但认为评估价格与本案无关。
裁决
上海市浦东新区人民法院经审理后认为，本案的争议焦点是：一、原告的承租人优先购买权是否受到侵害；二、如受到侵害，相应的损害赔偿范围如何计算。
对争议点一，即关于优先购买权是否受侵犯，在本案原、被告租赁合同履行期间，原告一直向被告交纳租金并由被告以自己名义向原告开具收取系争商铺租金的发票，直至2010年2月向相关部门进行查询时才获知系争商铺已出售给案外人，虽然被告提供了其于2007年7月3日出具的台头为原告的《某某城市花园商铺房屋出售通知书》证明其在出卖租赁房屋前已在合理期限内履行了通知义务，但原告称其从未收到过该通知书，被告亦未能进一步提供证据证实其已履行了通知义务。故原告以被告侵害其优先购买权为由主张损害赔偿于法有据，予以支持。
对争议点二，即关于损害赔偿数额，虽然原告就系争商铺享有优先购买权，但该权利就其性质而言仅属缔约请求权，并非物权，只有在原告实际行使了优先购买权，即与出租方建立买卖关系并支付相应对价或支出一定成本后，原告才会取得系争商铺所有权。且房价的涨跌起伏具有不确定性，房价的上涨利益也非是原告当时会预期取得的必然经济利益，故原告以被告将系争商铺出卖给案外人的价款与其以起诉日为基准日对系争商铺申请评估得出的评估价款的差价主张被告赔偿其117.67万元，依据不足，法院难以悉数支持，结合本案实际情况酌定为20万元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百三十条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第二十一条之规定，判决如下：被告上海某甲房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告上海某某实业发展有限公司20万元。
一审判决后，被告不服提起上诉，二审法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。
评析
承租人优先购买权是指出租人转让不动产时,承租人在同等条件下,依照法律规定享有优先于其他人购买该不动产的权利。创设该权利一是基于保障处于弱势地位的承租人的经济利益，二是为了维护现有占有关系的稳定，保障承租人的占有权。2009年最高人民法院在《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中明确规定出租人出卖不动产未履行通知义务,致使承租人无法行使优先购买权的应承担赔偿损失的责任。在实际案件审理过程中，承租人优先购买权损害赔偿需明确以下内容：认定承租人优先购买权是否受到侵害以及明确该损害赔偿的计算标准。
（一）优先购买权受侵害之认定
承租人主张优先购买权损害赔偿，其基础是该权利受到侵害，因此在审判实践中，应该首先明确承租人优先购买权是否已经遭受侵害，对此需查清以下问题：
首先，存在法律规定的出售行为。出售的方式包括转让、拍卖、折价等，赠与、继承等不属于房屋他售之范围。《解释》第二十二条、二十三条在传统的出售形式转让的基础上，将出租人和抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务以及委托拍卖行拍卖作为出售的形式，此外赠与、继承因不具有对价性，不能作为房屋他售的行为；第二，如存在《解释》第二十四条规定之情形承租人主张优先购买权的，不予支持。本案中，某甲公司将系争房屋以出售方式转让给案外人，且该案外人并非系争房屋共有人，同时某甲公司作为法人，也不存在自然人间的近亲属关系，故某甲公司出售系争房屋的行为构成法律规定的侵犯承租人优先购买权的转让行为。
其次，出租人未尽通知义务，包括以下三类:1.出租人未提前通知。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第118条规定：出租人出售租赁房屋的，需提前三个月通知承租人，但该条规定已经废止，而《中华人民共和国合同法》和《解释》只规定了出租人需在合理期限内通知承租人，但没有明确合理期限的长度，故法律上关于合理期限的规定是空白的，我们认为如租赁合同有约定合理通知期限的从约定；如未约定，以拍卖形式出售的，按《解释》之规定，该期限为五天，以其他方式出售的，法律未规定时间，法院可以根据实际情况裁判。2.出租人隐瞒性通知。隐瞒性通知一般表现为未如实告知转让价款，或未如实告知付款方式。3.虚构通知。出租人虽然发出通知函，但实际发往承租人的地址并非承租人联系地址或者无证据证明承租人收到通知。本案即为虚构通知，某甲公司虽然辩称在出售系争房屋的同时有发函通知某某公司，但只能提供函件，无法提供证据证明某某公司收到该函，故其主张已履行通知义务不能成立。
（二）优先购买权受侵害之赔偿
根据《解释》，承租人优先购买权受到侵害后，不能主张出租人和买受人之间的房屋买卖合同无效，只能主张损害赔偿。然而，对于承租人损害赔偿的依据以及损害赔偿范围界定，法律并未规定，因此，法院在确定该类损害赔偿标准时应首先明确该损害赔偿的性质，再从性质入手确定具体的损害赔偿范围。
1.损害赔偿之性质
明确承租人优先购买权损害赔偿的标准，首先要明确该损害赔偿的性质。对此，理论上有三种意见：其一、侵权损害赔偿说，其基本机能是填补损害，故其赔偿范围以被侵害权利之价值为限；其二、违约损害赔偿说，该观点认为承租人可以主张可得利益的损失赔偿，即损害赔偿包括期待利益；其三、缔约过失损害赔偿说，即赔偿信赖利益，赔偿效果只需要恢复到缔约之前的状态即可。 [1]
我们认为，《解释》已将承租人的优先购买权定性为债权，若适用侵权损害赔偿说，则意味着出租人侵犯了承租人的债权，但侵犯债权的主体必须是债之外的第三人，出租人为债的相对人，而非第三人，因此，侵权责任说不符。[2]此外，侵害承租人优先购买权的行为发生在缔约阶段，承租人和出租人之间并未实际达成房屋买卖合同，故不能适用违约损害赔偿。因此，承租人优先购买权损害赔偿其依性质是缔约过失损害赔偿。
2.赔偿范围之界定
通说认为缔约过失损害赔偿仅赔偿信赖利益,，如王利明教授认为:“缔约过失责任的赔偿范围,除信赖利益的损失以外,原则上不包括因为行为人违反保护他人的义务而使他人遭受的损害。”[3]信赖利益是指,当事人相信法律行为有效成立,而某种事实之发生,该法律行为(尤其是契约)不成立或无效而生之损失,又称之为消极利益之损害。一般认为信赖利益的保护是为了恢复到订立合同前的状态,与之对应信赖利益应当保护直接损失与间接损失。直接损失一般指缔结合同时花费的各种成本。间接损失是指如果行为人将会缔约,受害人必将获得各种机会。具体到承租人优先购买权损害赔偿应该包括以下内容：
（1）直接损失
直接损失，通常包括搬家费用、房屋装修损失、权利救济产生的费用、订约费用、履约费用、利息损失等。可见，直接损失的认定比较客观直接，实践中争议不大。本案中，某某公司的直接损失主要包括诉讼费用、评估费用。
（2）间接损失
间接损失是指实际履约过程中丧失与他人订立合同的机会所引起的损失。针对本案，承租人所遭受的间接损失应该是指承租人丧失同等条件下购买系争房屋的机会利益，但此机会成本的具体金额如何计算，有无衡量标准，实践中尚有不同意见。其中争议最大的是：可否以房屋出售时价格与起诉时房屋价格间的差价作为认定机会损失的依据，对此浦东法院审理后并未悉数支持。我们亦认为承租人不能以全额的房屋差价作为损失依据，理由如下：
第一，从权利性质上说，承租人优先购买权系强制缔约请求权，而非单方订约权，因此承租人仅仅是享有比其他人在同等条件下优先购买系争房屋的资格，并非必然可以购买系争房屋。本案中某某公司是否能够实际购买系争房屋还需取决于其是否能支付购房款，同时本案中的房屋差价并未实际发生，不能以差价作为损失依据。
第二，从权利创设目的上说，不应包括房屋差价损失。承租人优先购买权创设之初，我国人均住房状况紧张，承租人处于弱势地位，创设该制度的目的是为了保障自然人最基本的居住利益。就本案而言，首先系争房屋是商铺，并非居住用房；其次，房屋差价损失在如今的房地产市场属于商业利益，甚至是一种投机性收益，而非居住利益。
第三，从损失合理性角度而言，房屋差价不属于合理的机会成本。首先，合理的机会成本需具有可预见性，但房地产市场瞬息万变，炒房已经成为一种投机性手段，房屋差价，也已经是投机商利用房屋买卖的时间差赚取的高额风险性收益。本案中，系争房屋出售于2007年，当时房地产市场处于稳定期，房价涨幅不大，而某某公司知道系争房屋出售于2010年，当时处于房价高峰期。对房价的大幅上涨，某甲公司在出售系争房屋时不能预料，因此该房屋差价损失不属于合理范围。其次，即便房屋差价是合理的机会损失，但在确定该机会损失金额时还需结合其他经济因素，如物价上涨、通货膨胀、人民币贬值以及利息等因素，本案中考虑到人民币贬值问题，故单纯以房屋差价主张损失不具有合理性。
第四，从类似权利间的横向比较角度而言，不能包含房屋差价损失。实践中与优先购买权类似的还有预约合同，预约合同系合同双方对于订立正式买卖合同的约定，其对买卖双方的约束力高于优先购买权，但对于违反预约合同的违约损害赔偿，审理中也并不支持以房屋差价损失作为赔偿依据。
第五，从权利平衡角度，如果房价差价作为损失的范围，对于承租人而言保护过度，因为就承租人而言，其只是失去了优先购房的机会，而根据买卖不破租赁原则，其实际承租系争房屋的权利并未受到影响。本案中由于某甲公司售房后又承租系争房屋，并继续转租给某某公司，审理中不存在买卖不破租赁的纠纷，但假如存在案外人不愿意继续出租系争房屋给某某公司的情况，案外人的主张也不会得到法院支持，此种情况下承租人的租赁利益也未受到损失，如果再允许承租人主张房屋差价损失，对承租人而言反而是从中获利。
虽然不能以房屋差价损失作为认定间接损失的依据，但在承租人优先购买权受到侵害的情况下，其确实失去了购买系争房屋的机会，对此必然产生一定损失。浦东法院在本案审理过程中亦将其考虑在内，综合某某公司的直接损失和间接损失，酌定损失赔偿金额为20万元。
注释
主审法官：倪军燕 案例撰写人：倪军燕 赵勤
[1] 李开国：《合同法》，法律出版社2007年版，第47页。
[2] 陆慧：《论侵害承租人优先购买权的赔偿问题》，载《法制与社会》2012第11期。
[3] 王利明:《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第815页。
