旅游服务转包合同受托方之法律责任认定
——上海驴妈妈兴旅国际旅行社诉上海茶恬园国际旅行社委托合同纠纷案
提要
现实中，旅游公司转包旅游合同的行为非常普遍。在转包关系中，旅游者在旅游过程中受到人身或财产损失的，其损害赔偿责任应如何认定在实践中存在较大分歧。转包合同本质上系委托合同，对转包合同当事人的责任认定实际上系对委托方与受托方责任的认定。本案主要争议焦点在于对受托方的行为“过失”应如何认定；旅游者因自费项目而受损的，旅游经营者是否应当承担赔偿责任。对此，在考量受托方的行为是否存在“一般过失”时，应将其视为旅游经营者，结合该案的基础法律关系(即委托方与游客的旅游合同关系)和具体案情来认定。
案情
上诉人(原审被告)：上海茶恬园国际旅行社有限公司(以下简称“茶恬园公司”)
被上诉人(原审原告)：上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司(以下简称“驴妈妈公司”)
2012年3月19日，上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司作为甲方与上海茶恬园国际旅行社有限公司作为乙方签订了《供应商采购和互为代理合作协议》一份，合作内容为驴妈妈公司向茶恬园公司采购境外游相关旅游产品并通过其自有渠道对外销售，招徕确认出行的游客交由茶恬园公司负责接待。协议第五条第三款约定，乙方必须保证客户在旅途中的安全及事先承诺的服务质量，如因乙方过失而造成或者产生不良后果，乙方须第一时间在当地善后处理，并承担由此产生的相应费用；协议第五条第八款约定，因乙方违反合同约定、违反《旅行社出境旅游服务质量》要求或各地方旅游法规造成游客投诉索赔的，甲方本着积极应对，防止损失进一步扩大的原则处理，如甲方对客户进行理赔的，则有权向乙方追偿，甲方亦有权要求乙方直接向客人进行赔付。
上述协议签订生效后，原告招徕了游客王某等六人参加了由被告组团并委派领队的“柬埔寨金边吴哥窟6晚7日深度游”。2012年7月31日自由活动期间，游客王某在参加自费项目时，受到其他船只撞击，导致左手大拇指中断骨折。经境外当地旅行社安排就医并与王某协商无果，王某向原告进行投诉。在原告处理王某投诉期间，被告出境越柬部主管张某于2012年8月9日以书面形式向原告承诺，愿意承担全额医疗费用。由于王某与原告之间关于意外损害的赔偿事项没有达成一致意见，王某于2013年2月27日向法院提起了诉讼，该案经过两级法院审理，判决原告向王某赔偿相关费用共100,884.61元。
2013年8月21日，驴妈妈公司向茶恬园公司发出通知函一份，告知茶恬园公司其已经根据生效判决向王某付清了全部款项，要求茶恬园公司根据双方签订的协议向驴妈妈公司支付上述款项。因交涉未果，驴妈妈公司遂诉至法院，请求判令：茶恬园公司支付其违反《供应商采购和互为代理合作协议》约定的违约赔偿金100,884.61元。
审判
上海市嘉定区法院一审认为，根据原被告双方之间的《供应商采购和互为代理合作协议》，被告已承诺保证客户在旅途中的安全及相应的服务质量，也承诺因其过失而造成或者产生不良后果，愿意承担产生的相应费用；在游客王某受伤后，被告的出境越柬部主管张某也出具函件予以承诺，结合生效判决已经认定王某受伤的责任和由此产生的相应费用，对原告要求被告因违反协议约定承担赔偿损失的诉讼予以支持。据此，一审判决被告茶恬园公司应给付原告驴妈妈公司赔偿金100,884.61元。
判决后，被告茶恬园公司不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉，认为其不存在过失或者违反服务质量的行为，且与驴妈妈公司之间的合同中并无乘坐游船的约定，该项目是驴妈妈公司自行安排的，不应当承担违约及赔偿责任，请求依法发回重审或改判驳回原审诉讼请求。二审法院经审理认为，茶恬园公司负责旅游全程的服务及接待，应保证游客的安全，根据合同内容可以推断，系争游船项目同样属茶恬园公司提供的服务之一，现因该项服务产生的赔偿责任，亦应由茶恬园公司承担，原审认定事实清楚，判决并无不当，故判决驳回上诉，维持原判。
评析
现实中，旅游公司转包旅游合同的行为非常普遍。在转包关系中，旅游者在旅游过程中受到人身或财产损失的，其损害赔偿责任人应如何认定在实践中存在较大分歧。转包合同本质上系委托合同，对转包合同当事人的责任认定实际上系对委托方与受托方责任的认定。
本案即是一起因委托合同引起旅游服务赔偿纠纷的案件，主要争议焦点在于对受托方茶恬园公司的行为“过失”应如何认定；旅游者因自费项目而受损的，旅游经营者是否应当承担赔偿责任。
第一种观点认为：茶恬园公司在履行系争合同过程中，不存在过失或者违反服务质量的行为，不应当承担违约及赔偿责任。茶恬园公司与驴妈妈公司之间的合同中并无乘坐游船的约定，该项目是驴妈妈公司自行安排的，也应由其自行承担后果。张某虽是茶恬园公司的职员，但无权代表茶恬园公司处理事故，其出具的承诺书不能代表茶恬园公司的意思表示。
第二种观点认为：根据茶恬园公司与驴妈妈公司之间约定的合同内容，驴妈妈公司负责提供游客支付费用，而茶恬园公司负责旅游全程的服务及接待，并应保证游客的安全。王某所属旅行团是由茶恬园公司组织的，导游、领队以及当地地接社均是由茶恬园公司安排掌控的。虽然双方的游程确认单上未载明系争游船项目，但根据合同内容可以推断，该项目同样属茶恬园公司提供的服务之一，现因该项服务产生的赔偿责任，亦应由茶恬园公司承担。且茶恬园公司的职员张某曾出具书面函件承诺予以赔偿，茶恬园公司虽否认其授权范围，但无法推翻其“出境越柬部主管”的职位身份，张某在其职责范围内所作承诺应当视为职务行为，由茶恬园公司承担相应的后果。
我们赞同第二种观点。
一、对有偿委托合同中受托方过错责任的认定
本案中，原被告双方当事人签订的《供应商采购和互为代理合作协议》本质为委托代理合同，双方系有偿委托代理关系。该协议第五条第三款约定，被告茶恬园公司必须保证客户在旅途中的安全及事先承诺的服务质量，如因茶恬园公司过失而造成或者产生不良后果的，其须第一时间在当地善后处理，并承担由此产生的相应费用。因此，要判断茶恬园公司是否应承担赔偿责任，关键在于认定其行为是否存在“过失”。
(一)有偿委托合同受托方应尽到较高的注意义务
根据我国《合同法》的规定，委托合同的违约归责原则为过错责任原则。受托方的主要义务包括依委托方的指示处理委托事务、亲自处理委托事务、报告义务、交付财产义务、谨慎处理义务和披露义务等。其中，本案仅涉及到谨慎处理义务，即是指受托方处理委托事务，应尽必要的注意义务。而对于受托方的注意义务的判断，应当区分有偿委托合同和无偿委托合同而有所不同，在两种合同中，受托方的注意义务是不同的。1我国《合同法》第406条对此作了明确规定：有偿的委托合同，因受托方的过错给委托方造成损失的，委托方可以要求赔偿损失；无偿的委托合同，因受托方的故意或者重大过失给委托方造成损失的，委托方可以要求赔偿损失。即在无偿委托合同中，受托方只要尽到了一般注意义务即可免责，有学者也表述为“处理自己事务的注意义务”，但如果受托方处理自己事务所尽的注意义务要低于一般注意义务，仍然以一般注意义务为准2，故只有在受托方具有故意或重大过失时才需要承担责任。而在有偿合同中，作为报酬的对价，受托方的注意义务较一般注意义务要高，通常认为其需要尽到善良管理人的注意义务才能够免责，所以，只要受托方因为自己的过失造成了委托方的损害，均需要承担损害赔偿责任。因此，在有偿委托合同中，受托方的注意义务较重，应当采用高于一般的判断标准，只要受托方存在“一般过失”而造成委托方损害的，都应当承担赔偿责任。
(二)对受托方“一般过失”的认定
我国《民法通则》和《合同法》未对如何界定过错责任中的“一般过失”行为作出明确规定，在实际操作中常引发双方争议，本案亦是如此。考察本案的法律关系可以发现有二：一为驴妈妈公司与茶恬园公司之间的旅游服务转包合同关系(委托关系)，即本案法律关系；二为驴妈妈公司与游客王某之间的包价旅游合同关系(旅游服务关系)，即产生本案委托关系的基础法律关系。此两类合同适用的违约归责原则不尽相同。由于包价旅游合同的特殊性，旅游者在整个旅游服务过程中处于相对的弱势地位，事实上，实践中有相当一部分的旅游纠纷为侵权之诉。故《旅游法》在认定旅游经营者、旅游辅助服务者等提供旅游服务一方的违约责任时，主要适用了《侵权责任法》的归责原则，设定了以严格责任为主、过错责任为辅的归责体系3。而茶恬园公司作为受托方负有谨慎处理义务，必须视委托方的事务为己方事务妥善地履行合同义务。因此，在考量受托方茶恬园的行为是否存在“一般过失”时，应将其视为旅游经营者，结合该案的基础法律关系(即包价旅游合同关系)和具体案情来认定。
在以严格责任为主、过错责任为辅的《旅游法》归责体系下认定旅游经营方有无违约，关键在于考量其是否存在法定和约定的免责事由。合同法的免责事由分为两大类，即法定免责事由和约定免责事由。
同时，我国《旅游法》及相关司法解释则规定了旅游经营者、旅游辅助服务者在以下情形下可以免责：
1.《旅游法》第70条第2款规定，由于旅游者自身原因导致包价旅游合同不能履行或者不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社不承担责任。
2．《旅游法》第71条第2款的规定，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。
3. 最高法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《旅游纠纷司法解释规定》)第8条第2款规定，旅游者未按旅游经营者、旅游辅助服务者的要求提供与旅游活动相关的个人健康信息并履行如实告知义务，或者不听从旅游经营者、旅游辅助服务者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。
4.《旅游纠纷司法解释规定》第20条规定，旅游者在旅游行程中未经导游或者领队许可，故意脱离团队，遭受人身损害、财产损失，请求旅游经营者赔偿损失的，人民法院不予支持。
此外，我国《侵权责任法》亦规定了行为人在被侵权人存在过错、受害人故意、第三人原因、不可抗力、正当防卫、紧急避险等情形下不承担责任和减轻责任4。显然，茶恬园公司作为旅游经营者在本案中并不存在上述免责和过失相抵情形。因此，应当认定其未尽到一个善良管理人的注意义务，存在“一般过失”。
二、自费项目不能成为旅游经营者的免责事由
除了不存在相关免责和过失相抵的情形外，本案还存在另一争议焦点，即游客乘坐游船的自费项目是否属于旅游合同的组成部分，旅游经营者是否因此需承担相应的安全保障责任。我国法律法规虽未对自费项目应否属于旅游经营者安全保障责任范围作出明确规定，但《旅游法》第70条第3款及《旅游纠纷司法解释规定》第19条5均明确了旅行社等旅游经营者在旅游者自行安排活动期间，未尽到安全提示、救助义务的，应当对旅游者的人身损害、财产损失承担相应责任。由此可见，立法对旅游经营者规定了较为严格的安全义务保障责任，即使在旅游者自行安排活动期间仍需尽到该保障责任，更何况是参加旅游经营者组织的自费项目。
旅行社所负有的保证游客人身、财产安全的安全保障义务及于整个行程，自然也包括自费项目。自费项目有两种情况：一种是旅游合同原来安排的项目，该项目作为可选项目构成旅游行程的一个部分；另一种是临时增加的项目，因为旅游是游客达到身心愉快的一种休闲活动，旅游途中，游客临时提出增加景点或旅行社根据游客需求临时增加景点是很常见的，只要这种增加的景点得到导游、游客双方认可，就视为旅行社与游客协商变更了旅游合同，旅行社就需要对游客承担该项目的安全保障义务。6旅游活动本身具有一定的风险，旅游者通常处于信息弱势地位。在旅游者自行活动期间，旅行社首先应对可能危及旅游者人身、财产安全的危险予以提示，使旅游者能够对危险有预先的了解，且能够采取预防措施。此外，如果旅游者在自行活动期间遭受人身、财产损失的，旅行社应在必要的限度内对其予以救助。 7
本案中，乘坐游船项目虽为自费旅游项目，但相关项目安排及内容均已体现于旅游公司提供的相关旅游材料行程安排中，属于上面所说的第一种情况。且与国内旅游相比，旅游者在境外游时对旅游行程、旅行内容的自主选择权较为有限。乘坐游船虽为自费项目，但在何时何地、乘坐哪家游船的选择权在茶恬园公司。此外，本案事发处理过程中，茶恬园公司曾向旅游者出具书面承诺，同意承担其因事发产生的全额医疗费用，此与自费项目非属旅游合同内容的观点不符。因此，旅游者虽需另行支付自费旅游项目对价，但相关旅游内容仍应构成旅游合同履行内容，茶恬园公司应在相关自费项目过程中保障被上诉人的人身安全。现旅游者在自费项目旅行过程中遭受人身损害，茶恬园公司在此过程中未尽其安全保障义务，应承担赔偿责任。
附录
作者：陶静 上海市第二中级人民法院民四庭助理审判员
周嫣 上海市第二中级人民法院研究室法官助理
[1] 王利明著：《合同法分则研究（上卷）》，中国人民大学出版社（北京）2012年版，第639页。
[2] 参见邱聪智：《新订债法各论（中）》，中国人民大学出版社（北京）2002年版，第158页。
[3] 我国《旅游法》第70条的规定：“旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。……在旅游者自行安排活动期间，旅行社未尽到安全提示、救助义务的，应当对旅游者的人身损害、财产损失承担相应责任。”可见，我国在设定旅游服务经营一方的违约责任时，采取了较为严格的态度。最高院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》司法解释规定第7条规定：旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。第8条规定：旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。
[4] 《侵权行为法》第26-31条。
[5] 《旅游法》第70条第3款规定：在旅游者自行安排活动期间，旅行社未尽到安全提示、救助义务的，应当对旅游者的人身损害、财产损失承担相应责任。《旅游纠纷司法解释规定》第19条规定：旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。前款规定的自行安排活动期间，包括旅游经营者安排的在旅游行程中独立的自由活动期间、旅游者不参加旅游行程的活动期间以及旅游者经导游或者领队同意暂时离队的个人活动期间等。
[6] 参见许伟基：《旅游纠纷诉讼指引与实务解答》，法律出版社2013年1月版，第126页。
[7] 参见王利明著：《合同法研究（第四卷）》，中国人民大学出版社2013年9月版，第641页。
